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Die Überwälzung des Risikos der Einbringlichkeit der Werklohnforderung des Generalunternehmers beim Besteller auf den Subunternehmer ist nicht schon an sich wegen der Abweichung dieser Vereinbarung vom dispositiven Recht sittenwidrig; nimmt der Generalunternehmer nur eine vermittelnde Position im wirtschaftlichen Sinne ein, so ist insofern eine ausgewogene Veränderung der Rechtsposition beider Parteien gegenüber der gesetzlichen Normallage gegeben, als ihn die vertragliche Nebenpflicht trifft, zur Wahrung der Rechte und Interessen des Subunternehmens die Werklohnforderung beim Besteller ohne unnötigen Verzug zu betreiben und alle zur Einbringlichmachung gebotenen Schritte zu unternehmen, um das Risiko des Subunternehmens so gering als es unvermeidlich ist zu halten

 
GZ 7 Ob 31/19p, 28.08.2019
 
OGH: Die Überwälzung des Risikos der Einbringlichkeit der Werklohnforderung des Generalunternehmers beim Besteller auf den Subunternehmer ist nicht schon an sich wegen der Abweichung dieser Vereinbarung vom dispositiven Recht sittenwidrig. Nimmt der Generalunternehmer nur eine vermittelnde Position im wirtschaftlichen Sinne ein, so ist insofern eine ausgewogene Veränderung der Rechtsposition beider Parteien gegenüber der gesetzlichen Normallage gegeben, als ihn die vertragliche Nebenpflicht trifft, zur Wahrung der Rechte und Interessen des Subunternehmens die Werklohnforderung beim Besteller ohne unnötigen Verzug zu betreiben und alle zur Einbringlichmachung gebotenen Schritte zu unternehmen, um das Risiko des Subunternehmens so gering als es unvermeidlich ist zu halten.
 
Die dem Verfahren zugrunde liegende Überwälzungsklausel war bereits Gegenstand der Entscheidung 6 Ob 97/09x. Der OGH sprach aus, dass eine Vereinbarung, wonach sich der Subunternehmer damit einverstanden erklärt, seinen Werklohn nicht bei Beendigung seines Werks, sondern erst nach Zahlung des Bestellers an den (General-)Unternehmer zu erhalten, nicht dahin ausgelegt werden kann, dass der (General-)Unternehmer überhaupt nichts zu tun brauche, um den Unternehmer entlohnen zu können; es muss vielmehr nach der redlichen Verkehrsübung angenommen werden, dass sich der (General-)Unternehmer um die Einbringung des Werklohns zu bemühen habe, wie dies ein vernünftiger Geschäftsmann in eigenen Angelegenheiten tun würde. Gründet sich die Zahlungsverweigerung der Bauherrin auf mangelhafte Leistungen anderer Subunternehmer, kommt die zwischen den Streitteilen vereinbarte Überwälzungsklausel zu Lasten der Klägerin insoweit gar nicht zur Anwendung; vielmehr bezieht sie sich lediglich auf das Risiko der Uneinbringlichkeit.
 
Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass hier die Klägerin als Werkunternehmerin einen Abzug der Generalunternehmerin von ihrer Werklohnforderung in der prozentuellen Höhe der von der Bauherrin im Vergleichsweg erreichten Minderzahlung nicht hinnehmen muss, hält sich im Rahmen der Jud. Es steht weder fest, dass der Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzrisikos der Bauherrin geschlossen wurde, noch dass etwa Behauptungen der Bauherrin iZm mangelhaften Leistungen der Klägerin Grund dafür war. Vielmehr leistete die Bauherrin ungewidmete Zahlungen. Überdies fehlt ein Hinweis auf ein Bemühen der Beklagten um Einbringlichmachung der gesamten Forderungen iSd Jud.