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Zum Zeitpunkt des Ablaufs bzw der Inanspruchnahme der Garantie kann regelmäßig noch nicht abgesehen werden, in welchem Ausmaß der Garantiebetrag letztlich zur Fertigstellung sowie zur Abdeckung von Verzugsschäden benötigt wird; solange insoweit Unklarheiten bestehen, darf der Begünstigte nicht nur abrufen, sondern das Geld auch behalten

 
GZ 1 Ob 8/19m, 25.06.2019
 
OGH: Im Bauwesen soll eine Erfüllungsgarantie den Begünstigten idR wirtschaftlich so stellen, wie wenn vollständig vertragsgemäß erfüllt worden wäre. Sie deckt insbesondere auch Verspätungsschäden und Mehrkosten von Ersatzunternehmen ab und muss daher selbstverständlich auch und gerade bei (berechtigtem) Vertragsrücktritt des Werkbestellers zur Verfügung stehen. Diese Garantie ist - gerade angesichts des hier im Garantievertrag formulierten Garantiefalls (dass der Werkunternehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht fristgerecht nachkommt) - nur wegen der Bezeichnung „Erfüllungsgarantie“, nicht dahin zu verstehen, dass der Werkbesteller, dessen Anspruch auf (fristgerechte) Erfüllung gesichert werden soll, gezwungen sein sollte, den Vertrag mit einem vertragsbrüchigen Werkunternehmer (also trotz mangelhafter Erfüllung bzw Verzugs) aufrechtzuerhalten und es nur dann möglich wäre, die Garantie abzurufen, wenn er nicht vor deren Abruf zurücktritt. Der „Erfolg des Unternehmens“, für den der Garant im Garantievertrag die Haftung übernimmt, lag hier in der „fristgerechten Leistungserbringung“ durch die Subunternehmerin, wobei auch derjenige Unternehmer, der seine vertraglich bedungene Leistung nicht bis zum vereinbarten Zeitpunkt vollständig (also auch mangelfrei) erfüllt, seinen „vertraglichen Verpflichtungen nicht fristgerecht nachkommt“. Es sollte hier mit der Garantie genau das Risiko, das sich nun nach den Feststellungen verwirklicht hat, abgesichert werden. Müsste der Werkbesteller - um sich die Ansprüche aus der „Erfüllungsgarantie“ zu erhalten - an den nicht vertragstreuen Teil weiterhin gebunden bleiben, wäre ihm Abhilfe durch Ersatzvornahme verwehrt. Es liegt also auf der Hand, dass durch die Abrufmöglichkeit bei nicht fristgerechter Erfüllung das gesamte „Nichterfüllungsrisiko“ abgesichert werden soll. Für (regelmäßig befristete) Erfüllungsgarantien im Bauwesen ist besonders der Sicherungszweck zu beachten, da zum Zeitpunkt des Ablaufs bzw der Inanspruchnahme der Garantie regelmäßig noch nicht abgesehen werden kann, in welchem Ausmaß der Garantiebetrag letztlich - zur Fertigstellung sowie zur Abdeckung von Verzugsschäden - benötigt wird. Solange insoweit Unklarheiten bestehen, darf der Begünstigte nicht nur abrufen, sondern das Geld auch behalten.
 
Die Bezugnahme auf einen bestimmten Garantiefall in der Garantieerklärung und der Grundsatz, dass die Position des Schuldners (hier des Garanten) durch eine Abtretung nicht verschlechtert werden kann, bringen es mit sich, dass eine Erfüllungsgarantie auch vom Zessionar nur dann abgerufen werden kann, wenn im Grundverhältnis der Garantiefall eingetreten ist. Dies war hier der Fall. Selbst wenn aufgrund der Abrede zwischen Zessionar und Zedenten der Zessionar die Garantie in überschießender Weise in Anspruch genommen haben sollte, wäre dies nur im Verhältnis zwischen ihnen beachtlich. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch aus schlicht unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie im Verhältnis zwischen Garantieauftraggeber und dem ursprünglich begünstigten Zedenten wäre zwischen diesen beiden abzuwickeln.