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Für eine Rufausbeutung reicht es nicht aus, wenn die Beklagte von der Wertschätzung und der Unterscheidungskraft der Marke der Klägerin faktisch profitiert, wenn und soweit dies durch die Notwendigkeit deren Benutzung gedeckt ist; vielmehr müssen weitere Anhaltspunkte für ein bewusstes Schmarotzen hinzukommen; bei der vorzunehmenden globalen Prüfung ist zu berücksichtigen, dass die Verwendung einer Wort-Bild-Marke die berechtigten Interessen des Markeninhabers in besonderer Weise beeinträchtigen kann, weil sie eine stärkere Aufmerksamkeit für die Waren oder Dienstleistungen des Werbenden erzeugt und damit die größere Gefahr einer Rufausbeutung in sich birgt; die fremde Marke darf demnach nicht für eigene Werbezwecke eingesetzt werden, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung (Beschreibung bzw Charakterisierung) einhergehende Werbewirkung hinausgehen

 
GZ 4 Ob 77/19f, 28.05.2019
 
OGH: Nach § 10 Abs 3 Z 3 MSchG gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke zu Zwecken der Identifizierung von oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers dieser Marke im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer (eigenen) Ware oder Dienstleistung, beispielsweise als Zubehör oder Ersatzteil, erforderlich ist, sofern dies den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe und Handel entspricht. Diese in Umsetzung der Markenrechts-Richtlinie 2015/2436/EU geringfügig angepasste Wortwahl („erforderlich“ statt „notwendig“) bedingt keine inhaltliche Änderung zur bisherigen Rechtslage.
 
Nach § 10 Abs 3 Z 3 MSchG sind Benutzungshandlungen in Bezug auf eine fremde Marke demnach nur dann erlaubt, wenn sie zur Bestimmung einer anderen Ware oder Dienstleistung erforderlich sind und dies gleichzeitig den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht. Die Schranke der erforderlichen Benutzung unterliegt damit ihrerseits einer Beschränkung durch lautere Mittel.
 
Diese Bestimmung, die eine Ausnahme vom Markenrecht normiert, ist eng auszulegen. Die Benutzung der geschützten Marke ist demnach nur dann erforderlich, um die Bestimmung der eigenen Ware oder Dienstleistung darzulegen, wenn diese Nutzung praktisch das einzige Mittel ist, um diesen Zweck zu erfüllen. Die erforderliche Benutzung der fremden Marke darf zudem nicht dazu führen, dass sie als unlauter zu qualifizieren ist. Als Unlauterkeitskriterien kommen va Rufausbeutung, Rufschädigung, Aufmerksamkeitsausbeutung und Verwässerung oder das Vortäuschen einer vertraglichen Beziehung in Betracht.
 
Die Klägerin beruft sich im gegebenen Zusammenhang auf eine Rufausbeutung durch die Verwendung ihrer Wort-Bild-Marke.
 
Für eine Rufausbeutung reicht es nicht aus, wenn die Beklagte von der Wertschätzung und der Unterscheidungskraft der Marke der Klägerin faktisch profitiert, wenn und soweit dies durch die Notwendigkeit deren Benutzung gedeckt ist. Vielmehr müssen weitere Anhaltspunkte für ein bewusstes Schmarotzen hinzukommen. Bei der vorzunehmenden globalen Prüfung ist zu berücksichtigen, dass die Verwendung einer Wort-Bild-Marke die berechtigten Interessen des Markeninhabers in besonderer Weise beeinträchtigen kann, weil sie eine stärkere Aufmerksamkeit für die Waren oder Dienstleistungen des Werbenden erzeugt und damit die größere Gefahr einer Rufausbeutung in sich birgt. Die fremde Marke darf demnach nicht für eigene Werbezwecke eingesetzt werden, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung (Beschreibung bzw Charakterisierung) einhergehende Werbewirkung hinausgehen.
 
Im Anlassfall ist eine Rufausbeutung nach den angeführten Grundsätzen zu bejahen: Die Beklagte hat als Vermarktungsagentur der niederösterreichischen Fußballklubs in der Bundesliga nicht nur die in Rede stehenden Fußballspiele unter Hinweis auf den L***** als gegnerische Auswärtsmannschaft angekündigt, sondern eigene Produkte angeboten und damit Eigenwerbung betrieben. Dabei hat sie sich nicht auf die Nennung der gegnerischen Mannschaft beschränkt, sondern die Wort-Bild-Marke der Klägerin mehrfach in ihrem Angebots-E-Mail verwendet. Damit geht die Inanspruchnahme der Werbewirkung der fremden Marke über die erforderliche Leistungsbestimmung iSd § 10 Abs 3 Z 3 MSchG hinaus. Die Beklagte hat die Wort-Bild-Marke der Klägerin bewusst eingesetzt, um von der dem L***** entgegengebrachten Aufmerksamkeit für ihr eigenes Angebot zu profitieren.
 
Damit hält die Beurteilung des Berufungsgerichts zum geltend gemachten Markenrechtsverstoß einer Überprüfung durch den OGH nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt es für die Zulässigkeit der Benutzung der fremden Marke nicht, dass deren Verwendung zur Ankündigung von Fußballspielen der Übung des Verkehrs entspricht. Das von der Beklagten zur Rechtfertigung ins Treffen geführte Beispiel, wonach bei Stattgebung der Klage auch Bildberichterstattungen in Print- und Online-Medien sowie Live-Übertragungen aus dem Stadion unzulässig seien, trägt nicht. Mit solchen redaktionellen Berichterstattungen wäre jedenfalls kein übermäßiger eigener Werbewert und damit keine Rufausbeutung verbunden.