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Der Einrichtungsleiter hat den Vertreter und die Vertrauensperson des Bewohners von der Freiheitsbeschränkung und von der Aufhebung unverzüglich in Kenntnis zu setzen; eine Wahlmöglichkeit des Einrichtungsleiters, eine der Verständigungen nicht unverzüglich vorzunehmen oder gar zu unterlassen, kann mit dem Gesetzeswortlaut nicht (mehr) in Einklang gebracht werden; im Übrigen wird mit der Verständigungspflicht des § 7 Abs 2 HeimAufG Art 4 Abs 7 PersFrG entsprochen, wonach jeder „Festgenommene“ das Recht hat, dass auf sein Verlangen ein Angehöriger oder ein Rechtsbeistand von der „Festnahme“ verständigt werden muss; abgesehen davon, sind Freiheitsbeschränkungen auch nachträglich zu überprüfen

 
GZ 7 Ob 87/19y, 12.06.2019
 
OGH: Der erste Abschnitt des HeimAufG regelt die „Voraussetzungen einer Freiheitsbeschränkung“. Neben den in § 4 HeimAufG beschriebenen materiellen Voraussetzungen sind in den §§ 5 bis 7 HeimAufG formelle Voraussetzungen normiert, wozu die in § 7 normierten Verständigungspflichten gehören.
 
Nach § 7 Abs 2 HeimAufG ist der Leiter der Einrichtung verpflichtet, den Vertreter und die Vertrauensperson des Bewohners unverzüglich von der Freiheitsbeschränkung und von deren Aufhebung zu verständigen und diesen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.
 
Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass die Unterlassung der Verständigung kein bloßer Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift ist. Sie bewirkt vielmehr die Unzulässigkeit der Maßnahme. Die Unzulässigkeit dauert allerdings nur bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem der Bewohnervertreter tatsächlich Kenntnis von der angegebenen Freiheitsbeschränkung erlangt hat. Ab dieser Kenntnis ist die Unterlassung der Verständigung saniert, sodass die vorangegangene Unzulässigkeit der Freiheitsbeschränkung der Zulässigkeit hinsichtlich nachfolgender Zeiträume nicht entgegensteht. Dass die freiheitsbeschränkende Maßnahme nach Kenntnis durch den Bewohnervertreter allenfalls zulässig wird, ändert nichts an der Verpflichtung, freiheitsbeschränkende Maßnahmen auch nachträglich zu überprüfen.
 
In der Entscheidung 1 Ob 21/09h wurde dieser Grundsatz insoweit eingeschränkt als dies für solche (kurzfristige) Maßnahmen – „Einmal-Medikationen“ – dann nicht gelten soll, wenn deren Folgen für den betreffenden Bewohner auch im Fall einer unverzüglichen Verständigung gem § 7 Abs 2 HeimAufG nicht mehr beeinflusst werden könnten. Soweit eine unverzügliche Verständigung zwar unterblieben sei, eine solche aber auch nicht geeignet gewesen wäre, dem Bewohnervertreter eine Einflussnahme auf die durch die Maßnahme herbeigeführten Folgen zu ermöglichen, führe die bloße Tatsache der unterlassenen Verständigung nicht per se zu einer Unzulässigkeit der Maßnahme. In einem solchen Fall sei die Maßnahme nur dann für unzulässig zu erklären, wenn sie inhaltlich ungerechtfertigt, also etwa zum Schutz des Bewohners nicht erforderlich oder unverhältnismäßig gewesen sei.
 
In 7 Ob 193/13b führte der OGH in einem Fall, dem eine Dauermedikation zugrunde lag, aus, dass sich die genannte Einschränkung bloß auf (nicht vorliegende) kurzfristige Maßnahmen beziehen könnte. In 7 Ob 21/16p unterblieb ausdrücklich eine Auseinandersetzung mit der Judikatur zur Verständigung iZm einer „Einmal-Medikation“.
 
Die angeführte Einschränkung des Grundsatzes ist in der Lehre auf Kritik gestoßen:
 
Kopetzky führt aus, dass auch die Verfahrensregeln der §§ 5 bis 7 HeimAufG den rechtlichen Rahmen für die „Zulässigkeit“ der Beschränkung bilden und damit zugleich den Maßstab der gerichtlichen Zulässigkeitsprüfung gem §§ 11 ff HeimAufG definieren würden. Irgendwelche Einschränkungen der umfassenden gerichtlichen Kontrollbefugnis im Hinblick auf die realen Folgen des angefochtenen Zwangsakts bzw der Beeinflussbarkeit enthalte das Gesetz nicht. Der Schutz falle nicht weg, sobald die freiheitsbeschränkende Maßnahme nicht mehr beeinflusst werden könne. Da die gerichtliche Kontrolle auch noch nach der Beendigung der Freiheitsbeschränkung geboten sei (und die gerichtliche Kontrollbefugnis daher nicht nur auf die Beendigung aktueller Maßnahmen, sondern gegebenenfalls auch auf die bloß nachträgliche Feststellung der Unzulässigkeit abziele) spreche nichts dafür, die Überprüfbarkeit des Unterlassens der Verständigung von der Voraussetzung einer noch möglichen Beeinflussung des realen Geschehens abhängig zu machen. Sowohl die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gerichtskontrolle bei freiheitsentziehenden Maßnahmen als auch der Umfang der Kontrollbefugnis nach dem HeimAufG sei zu beachten.
 
Der erkennende Fachsenat hält die in 1 Ob 21/09h vertretene Rechtsansicht nicht aufrecht.
 
Die Entscheidung erging zu § 7 Abs 2 HeimAufG in der Stammfassung (BGBl I 2004/11), die die Verpflichtung des Leiters der Einrichtung zur unverzüglichen Verständigung von der Freiheitsbeschränkung oder von der Aufhebung vorsah. § 7 Abs 2 idF Ub-HeimAufG-Novelle 2010 (BGBl I 2010/18) erweiterte die Verständigungspflichten des Einrichtungsleiters. Der Einrichtungsleiter hat nun den Vertreter und die Vertrauensperson des Bewohners von der Freiheitsbeschränkung und von der Aufhebung unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Eine vom zuvor verwendeten Wort „oder“ implizierte Wahlmöglichkeit des Einrichtungsleiters, eine der Verständigungen nicht unverzüglich vorzunehmen oder gar zu unterlassen, kann mit dem Gesetzeswortlaut nicht mehr in Einklang gebracht werden. Im Übrigen wird mit der Verständigungspflicht des § 7 Abs 2 HeimAufG Art 4 Abs 7 PersFrG entsprochen, wonach jeder „Festgenommene“ das Recht hat, dass auf sein Verlangen ein Angehöriger oder ein Rechtsbeistand von der „Festnahme“ verständigt werden muss. Abgesehen davon, sind Freiheitsbeschränkungen auch nachträglich zu überprüfen.
 
Die Verständigung von den Medikationen erfolgte erst am 12. Dezember 2018, sohin rund zwei bis drei Wochen nach der Verabreichung und damit zweifelsohne nicht unverzüglich.
 
In diesem Umfang erweisen sich daher die Freiheitsbeschränkungen schon mangels unverzüglicher Verständigung des Vereins nach § 7 Abs 2 HeimAufG als unzulässig.