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Auch wenn das Mitobsorgerecht des Vaters nicht die Befugnis einschließt, den Aufenthaltsort des Kindes mitzubestimmen, kann es durch die Wahl eines ihm nicht genehmen Aufenthaltsorts des Kindes durch die Mutter (iSd HKÜ) verletzt werden

 
GZ 6 Ob 89/19k, 23.05.2019
 
OGH: Gem Art 3 HKÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn a) dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Herkunftsstaats zusteht, und b) dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Nach Art 3 HKÜ ist nur die Frage, welcher Person das Sorgerecht zusteht, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, nicht aber auch die Frage, ob das Verbringen oder Zurückhalten in Verletzung dieses Sorgerechts als widerrechtlich anzusehen ist. Diese Beurteilung ist im Entführungsstaat autonom vorzunehmen. Es handelt sich um eine zweistufige Prüfung, bei der im ersten Schritt nach dem über Art 3 lit a HKÜ ermittelten Recht zu prüfen ist, ob und mit welchem Inhalt ein Sorgerecht besteht, und im zweiten Schritt, ob es sich dabei um ein Sorgerecht iSd Art 5 lit a HKÜ handelt.
 
IZm der Kindesentführung steht das Aufenthaltsbestimmungsrecht im Vordergrund. Das anwendbare ausländische Recht ist nach § 4 IPRG grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln. Nach polnischem Recht ist die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts zur Ausreise (Übersiedlung) ins Ausland eines Minderjährigen mit dem Elternteil, dem die Ausübung der elterlichen Sorge zugesprochen wurde, erforderlich, wenn der andere Elternteil, dem die Aufsicht/Mitbestimmung über die Erziehung des Kindes zugesprochen wurde, keine Zustimmung zu der Übersiedlung gegeben hat. Auch wenn ein Elternteil nicht über den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes bestimmen kann (also nicht berechtigt ist, das Kind bei sich unterzubringen, aber - wie in diesem Fall - über die Erziehung mitbestimmen kann), ist seine Zustimmung zur Übersiedlung ins Ausland mit dem anderen Elternteil erforderlich. Mangels Zustimmung muss das Vormundschaftsgericht entscheiden. Daraus ergibt sich, dass im vorliegenden Fall der Mutter gerade kein alleiniges Recht zukam, einen ausländischen Aufenthaltsort des Kindes festzulegen. Die Vorgangsweise der Mutter stellt daher einen „Sorgerechtsbruch“ iSd HKÜ dar.