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Auch das Unterlassen von Einwänden gegen die Bestellung des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren und der substantiierten Darlegung von - angeblich trotz durchgeführtem Verbesserungsverfahrens iSd § 127 Abs 3 StPO verbliebenen - Mängeln des Gutachtens sind ein Verstoß gegen die Rettungspflicht

 
GZ 1 Ob 215/18a, 30.04.2019
 
OGH: Der Amtshaftungsanspruch ist insofern formell subsidiär, als ein Geschädigter zunächst verpflichtet ist, die ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten und die Abwendung oder Minderung des Schadens ermöglichenden Rechtsbehelfe auszunützen. Amtshaftung hat demnach nur einzutreten, wenn das von den Gesetzen primär zur Verfügung gestellte Sicherheitsnetz an Rechtsbehelfen nicht ausreicht oder ausreichen könnte, den Schaden noch zu verhindern. Mit der Rettungspflicht ist selbstverständlich die Konsequenz verbunden, dass die Partei das Rechtsmittel nicht nur überhaupt erheben, sondern es darüber hinaus auch so formulieren muss, dass die darüber entscheidende Instanz in der Lage ist, den behaupteten Beurteilungs- oder Verfahrensfehler aufzugreifen und zu korrigieren.
 
„Hätte abwenden können“ in § 2 Abs 2 AHG bedeutet, dass ein Rechtsbehelf bestand, der seiner Art nach (abstrakt) die Möglichkeit bot, den Schaden noch zu verhindern. Der Begriff „Rechtsmittel“ in § 2 Abs 2 AHG ist extensiv auszulegen. Es sind darunter alle prozessualen Rechtsbehelfe zur Abhilfe gegen gerichtliche oder sonstige behördliche Entscheidungen zu verstehen, die dazu dienen, fehlerhafte gerichtliche (oder sonstige behördliche) Entscheidungen, sei es im Instanzenweg, sei es auf andere Weise, zu beseitigen. Vom Rechtsmittelbegriff des AHG umfasst sind daher alle prozessualen Anfechtungsmittel im weiteren Sinn, also auch ao Rechtsmittel der Gerichtsbarkeit und Verwaltung und darüber hinaus alle anderen Rechtsbehelfe. Verstöße gegen die Rettungspflicht sind ua die Unterlassung der Erhebung des Widerspruchs gegen das Protokoll gem §§ 212, 212a ZPO, eines Wiedereinsetzungsantrags, eines Antrags auf Einstellung der Zwangsverwaltung gem § 129 Abs 2 EO oder etwa auch, wenn der bei der Verteilung zu Unrecht übergangene Konkursgläubiger trotz Aufforderung weder in den Verteilungsentwurf Einsicht nimmt und Erinnerungen erhebt, noch den Verteilungsbeschluss mit Rekurs bekämpft, wobei die Unterlassung von Erinnerungen dazu führt, dass der Gläubiger diese unterlassenen Bemängelungen wegen des Neuerungsverbots im Rekurs nicht nachtragen kann.
 
Vergleichbar damit ist einem Beschuldigten auch das Unterlassen von Einwänden gegen die Bestellung des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren und der substantiierten Darlegung von - angeblich trotz durchgeführtem Verbesserungsverfahrens iSd § 127 Abs 3 StPO verbliebenen - Mängeln des Gutachtens als Verstoß gegen die Rettungspflicht anzulasten. Diese Unterlassungen verhinderten hier, dass auf die behauptete „Inkompetenz“ des Sachverständigen im dazu vorgesehen Weg, sei es bei einer Behandlung von Einwänden gegen die Bestellung im Ermittlungsverfahren (mit dann zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln gegen die Entscheidung darüber), sei es bei der Behandlung der auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde (inhaltlich) eingegangen werden konnte.