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Die von der Auftraggeberin nachträglich vorgenommene Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskritierien hinsichtlich des Kriteriums "Angebote Technik" bildet deshalb keine gesondert anfechtbare nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006, weil eine - hier ausschließlich in Betracht kommende - "sonstige Festlegung" während der Verhandlungsphase bzw während der Angebotsfrist erfolgen muss; die gegenständliche Festlegung der Auftraggeberin trat hingegen erst mit der Zuschlagsentscheidung und somit nach Ablauf der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist nach außen in Erscheinung.

 
GZ Ra 2016/04/0103, 27.02.2019
 
VwGH: Nach dem Konzept des BVergG 2006 können nur die in § 2 Z 16 lit a leg cit taxativ aufgezählten gesondert anfechtbaren Entscheidungen mit einem eigenständigen Nachprüfungsantrag angefochten und für nichtig erklärt werden. Anträge, die sich gegen nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen richten, sind - so ausdrücklich § 322 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 - unzulässig.
 
§ 2 Z 16 lit b BVergG 2006 sieht vielmehr vor, dass nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen nur in dem gegen die ihnen nächstfolgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden können. Die Rechtswidrigkeit einer nicht gesondert anfechtbaren Entscheidung belastet somit die nächstfolgende gesondert anfechtbare Entscheidung ebenfalls mit Rechtswidrigkeit und ist durch Nichtigerklärung dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zu beseitigen. Eine zusätzliche ausdrückliche Anfechtung der nicht gesondert anfechtbaren Entscheidung kommt hingegen nicht in Betracht, was durch § 312 Abs 2 Z 2 und § 325 Abs 1 BVergG 2006 ausdrücklich klargestellt ist.
 
Gem § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006 sind im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gesondert anfechtbare nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen die Ausschreibung, die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung.
 
Die von der Auftraggeberin nachträglich vorgenommene Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskritierien hinsichtlich des Kriteriums "Angebote Technik" bildet deshalb keine gesondert anfechtbare nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006, weil eine - hier ausschließlich in Betracht kommende - "sonstige Festlegung" während der Verhandlungsphase bzw während der Angebotsfrist erfolgen muss. Die gegenständliche Festlegung der Auftraggeberin trat hingegen erst mit der Zuschlagsentscheidung und somit nach Ablauf der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist nach außen in Erscheinung.
 
Eine allfällige Rechtswidrigkeit der nachträglichen Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskritierien konnte von der Revisionswerberin - wie im vorliegenden Fall auch tatsächlich geschehen - dadurch geltend gemacht werden, dass die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung begehrt wurde und dabei - im Rahmen der Beschwerdepunkte und der Begründung - die Rechtswidrigkeit dieser nachträglichen Festlegung geltend gemacht wurde.
 
Die Zurückweisung des Antrages der Revisionswerberin auf Nichtigerklärung der nachträglichen Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskritierien hinsichtlich des Kriteriums "Angebote Technik" erfolgte daher zu Recht.