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Die Legung zweier der Ausschreibung entsprechender Angebote, die sich nur im Preis unterscheiden, ist vergaberechtlich nicht zulässig; davon zu unterscheiden sind Angebote eines Bieters, die einen bewertungsrelevanten Unterschied auch in der angebotenen Leistung aufweisen; das setzt voraus, dass der Bieter auf Grund der Ausschreibung den Leistungsgegenstand (oder Teile davon) selbst festlegen kann und die Qualität dieser selbst festgelegten Leistung im Rahmen der Bestbieterermittlung bewertet wird; in einem solchen Fall sind beide Angebote vom Auftraggeber zu prüfen und anhand der Zuschlagskriterien zu bewerten

 
GZ Ra 2016/04/0103, 27.02.2019
 
VwGH: Wie der VwGH bereits aus der Zusammenschau der Begriffsbestimmungen der Z 1 ("Abänderungsangebote"), Z 2 ("Alternativangebote") und Z 3 ("Angebote") des § 2 BVergG 2006 abgeleitet hat, ist die Legung zweier der Ausschreibung entsprechender Angebote, die sich nur im Preis unterscheiden, vergaberechtlich nicht zulässig. Dies lässt sich damit begründen, dass der Bieter hier versuchen könnte, je nach Ergebnis der Angebotsöffnung sein niedrigstes Angebot entweder zB wegen Unterpreisigkeit ausscheiden zu lassen oder es als zu wertendes Angebot darzustellen.
 
Davon unterschieden werden im Schrifttum die Angebote eines Bieters, die einen bewertungsrelevanten Unterschied auch in der angebotenen Leistung aufweisen. Das setzt voraus, dass der Bieter auf Grund der Ausschreibung den Leistungsgegenstand (oder Teile davon) selbst festlegen kann und die Qualität dieser selbst festgelegten Leistung im Rahmen der Bestbieterermittlung bewertet wird. In einem solchen Fall sind beide Angebote vom Auftraggeber zu prüfen und anhand der Zuschlagskriterien zu bewerten.
 
Im vorliegenden Fall hat die mitbeteiligte Partei ihr Angebot mit zwei verschiedenen Kesselsystemen erstellt und dieses mit einem Preisblatt und einem Gesamtangebotspreis eingereicht. Entgegen dem Revisionsvorbringen liegen somit nicht zwei Angebote eines Bieter vor, die sich nur im Preis unterscheiden und deshalb nach der oben wiedergegebenen hg Rsp auszuscheiden wären. Dass den Bietern bei der Wahl des Kesselsystems kein Spielraum zukam, wird in der Revision nicht behauptet. Dem VwG kann vielmehr nicht entgegen getreten werden, wenn es von zwei Angeboten der zweitmitbeteiligten Partei ausgegangen ist, die einen bewertungsrelevanten Unterschied in der angebotenen Leistung aufweisen und die somit von der Auftraggeberin anhand der Zuschlagskriterien zu bewerten waren