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Der EuGH hat es für zulässig erachtet, dass ein öffentlicher Auftraggeber nach Ablauf der Frist für die Einreichung von Angeboten Gewichtungskoeffizienten für die Unterkriterien, die im Wesentlichen den Kriterien entsprechen, die den Bietern vorher zur Kenntnis gebracht wurden, festlegt, und zwar unter drei Voraussetzungen, nämlich dass diese nachträgliche Festlegung erstens die in den Ausschreibungsunterlagen bestimmten Zuschlagskriterien nicht ändert, zweitens nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können, und drittens nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnten

 
GZ Ra 2016/04/0103, 27.02.2019
 
VwGH: Nach der Rsp des EuGH müssen der Gegenstand öffentlicher Aufträge sowie die Kriterien für ihre Vergabe vom Beginn des Verfahrens über die Vergabe dieser Aufträge an klar bestimmt sein. Ein öffentlicher Auftraggeber darf hinsichtlich der Zuschlagskriterien keine Unterkriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat. Außerdem muss sich der Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten. In dem Urteil vom 24. Jänner 2008, Lianakis AE, C-532/06, hat der EuGH entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich keine Gewichtungsregeln anwenden darf, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat. Es muss insbesondere vom Beginn des Vergabeverfahrens an klar festgelegt sein, wie die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet werden, damit die Bieter objektiv feststellen können, welches Gewicht ein Zuschlagskriterium gegenüber einem anderen hat, wenn der öffentliche Auftraggeber sie später bewertet. Außerdem darf die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien während des gesamten Verfahrens nicht verändert werden.
 
Der EuGH hat es allerdings für zulässig erachtet, dass ein öffentlicher Auftraggeber nach Ablauf der Frist für die Einreichung von Angeboten Gewichtungskoeffizienten für die Unterkriterien, die im Wesentlichen den Kriterien entsprechen, die den Bietern vorher zur Kenntnis gebracht wurden, festlegt, und zwar unter drei Voraussetzungen, nämlich dass diese nachträgliche Festlegung erstens die in den Ausschreibungsunterlagen bestimmten Zuschlagskriterien nicht ändert, zweitens nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können, und drittens nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnten.
 
Im vorliegenden Fall waren in den Ausschreibungsunterlagen neben den drei Zuschlagskriterien und deren Gewichtungskoeffizienten auch die Subkriterien des zweiten Zuschlagskriteriums angegeben. Die Gewichtungskoeffizienten für die Subkriterien wurden jedoch erst nachträglich festgelegt. Folglich gilt es zu prüfen, ob die für eine solche Vorgehensweise notwendigen Voraussetzungen, wie sie der EuGH in der oben wiedergegebenen Rsp verlangt, erfüllt sind.
 
Dass durch die nachträgliche Festlegung der Gewichtungskoeffizienten für die Subkriterien die in den Ausschreibungsunterlagen bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht verändert wurden, steht fest. Die von der Auftraggeberin vorgenommene Gewichtung der drei näher bezeichneten Subkriterien mit jeweils fünf Punkten erfolgte innerhalb des (mit 15 Punkten bewerteten) zweiten Hauptkriteriums "Angebotene Technik" und wirkte sich so nicht auf die beiden anderen Hauptkriterien aus.
 
Die nachträgliche Festlegung der Gewichtungskoeffizienten für die drei Subkriterien mit jeweils fünf Punkten enthält zudem nichts, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, die Vorbereitung der Revisionswerberin hätte beeinflussen können. Ein solcher Umstand wird von der Revisionswerberin auch nicht mit ihrem allgemeinen Vorbringen im Verfahren vor dem VwG aufgezeigt, wonach sie für den Fall, dass die drei Subkriterien jeweils gleichwertig bewertet würden, ein anderes Angebot gelegt hätte, um noch mehr Punkte erzielen zu können. Gegen diese Behauptung spricht zudem, dass die Revisionswerberin beim gegenständlichen zweiten Zuschlagskriterium sowohl bei einer Punkteaufteilung von neun Punkten zu fünf Punkten zu einem Punkt als auch bei einer Punkteaufteilung zu jeweils fünf Punkten das gleiche Ergebnis, nämlich 10,8 Punkte, erreichte. Soweit die Revisionswerberin in ihrem Fall eine willkürliche Bewertung des zweiten Subkriteriums ("Minimumleistung der Kesselanlage") behauptet und dabei moniert, hier nur 3,8 Punkte erhalten zu haben, kommt es darauf in Zusammenhang mit der hier aufgeworfenen Frage nicht an, weil hinsichtlich dieses Subkriteriums bei beiden Gewichtungsvarianten jeweils fünf Punkte zu vergeben waren.
 
Ausgehend davon ist die nachträgliche Gewichtung der Subkriterien auch nicht in einer Weise erfolgt, die einen der Bieter diskriminieren konnte. Es wird weder von der Revisionswerberin dargetan noch ist ersichtlich, inwieweit die Bewertung der drei Subkriterien mit jeweils fünf Punkten im vorliegenden Fall zu einer Ungleichbehandlung der Bieter hätte führen können.