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Stellt der Antragsgegner einen Aufhebungsantrag nach § 39 Abs 1 Z 6 EO, so muss die Antragstellerin bei sonstiger Nichtigkeit des Aufhebungsbeschlusses dazu gehört werden

 
GZ 7 Ob 57/19m, 24.04.2019
 
OGH: Nach § 39 Abs 1 Z 6 EO ist die Exekution unter gleichzeitiger Aufhebung aller bis dahin vollzogenen Exekutionsakte einzustellen, wenn der Gläubiger das Exekutionsbegehren zurückgezogen hat, wenn er auf den Vollzug der bewilligten Exekution überhaupt oder für eine einstweilen noch nicht abgelaufene Frist verzichtet hat, oder wenn er von der Fortsetzung des Exekutionsverfahrens abgestanden ist. Diese drei Tatbestände lassen sich inhaltlich in zwei zusammenfassen. Einerseits ist die Exekution einzustellen, wenn der betreibende Gläubiger dem Gericht gegenüber erklärt, die Exekution nicht weiter fortsetzen zu wollen. Das ist als Einstellungsantrag zu verstehen. Andererseits ist die Exekution bei einem – vom Verpflichteten zu bescheinigenden – außerprozessualen Verzicht auf die Exekution einzustellen.
 
Gem § 39 Abs 2 EO kann eine Einstellung der Exekution in den Fällen des § 39 Abs 1 Z 1, 6 und 7 EO nur auf Antrag erfolgen, sonst auch von Amts wegen; der Einstellung von Amts wegen hat jedoch in den unter Z 2 und 3 angegebenen Fällen, sofern nicht schon eine rechtskräftige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Exekutionsführung vorliegt, eine Einvernehmung der Parteien vorauszugehen. Erfolgt die Einstellung von Amts wegen, gilt § 39 Abs 2, erfolgt sie über Antrag, gilt § 45 Abs 3 EO.
 
Unabhängig davon muss einer Partei aber immer dann wenigstens die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, wenn wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zu ihren Lasten getroffen werden, und zwar unabhängig davon, ob ein förmliches Beweis- oder Bescheinigungsverfahren abgeführt wird oder ob die Feststellungen aufgrund der bereits bestehenden Aktenlage getroffen werden.
 
Für eine Sicherungsmaßnahme folgt schon aus § 399 Abs 2 EO, dass vor einer Aufhebung eine Einvernahme des Antragstellers erfolgen muss. Wenn die Einstellungsgründe in Abs 1 leg cit nicht taxativ aufgezählt sind, dann gilt das auch für die Anordnung der vorgängigen Einvernahme. Dies entspricht auch § 45 EO sowie § 39 EO und der dazu ergangenen Rsp.
 
Hier hat der Antragsgegner einen Aufhebungsantrag mit dem bis dahin nicht aktenkundigen Vorbringen gestellt, dass die Antragstellerin mit der Aufhebung der einstweiligen Verfügung einverstanden sei; zum Beweis dafür legte er eine Urkunde mit einer entsprechenden dem äußeren Anschein nach von der Antragstellerin stammenden Erklärung vor. Damit liegt ein Fall des § 39 Abs 1 Z 6 EO vor. Bei einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO ist daher die Antragstellerin zum Antrag des Gegners bei sonstiger Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO iSd § 55 EO zu hören; dies ist hier unterblieben.