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Aktive Korruption durch einen Machthaber begründet (auch wenn sie strafrechtlich relevant ist) für sich allein noch keinen Befugnismissbrauch iSd Untreuetatbestands; ein solcher kann sich aus der Verletzung des allgemeinen Grundsatzes, der jeden Machthaber verpflichtet, dem Machtgeber größtmöglichen Nutzen zu verschaffen, ergeben; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Vertretungshandlung (ex ante) wirtschaftlich unvertretbar ist, insbesondere dem dadurch bewirkten Vermögensabfluss keine entsprechende Gegenleistung gegenübersteht

 
GZ 17 Os 8/18g, 26.02.2019
 
OGH: Nach § 153 Abs 2 StGB missbraucht seine Befugnis, wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Der Tatbestand knüpft also ausdrücklich an den Schutzzweck der verletzten Vorschrift an. Nach den Gesetzesmaterialien scheidet „eine Verletzung von Regelungen, die entweder reinen Ordnungsanliegen oder aber den Interessen Dritter (etwa von Gläubigern oder auch der Öffentlichkeit) dienen“, für die „Begründung einer Untreuestrafbarkeit kategorisch aus“. § 309 Abs 2 StGB schützt jedenfalls nicht das Vermögen des Bestechenden oder des von diesem Vertretenen. Steht die Verletzung einer bestimmten (hier strafrechtlichen) Vorschrift in Rede, ist das Tatbestandselement des Befugnismissbrauchs am Schutzzweck dieser Vorschrift zu prüfen und nicht an jenem eines allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs (etwa § 84 AktG, § 25 GmbHG), der nach hL als Anspruchsgrundlage zivilrechtlicher Haftung des Machthabers seinerseits (auch) an Verstöße des Strafrechts anknüpft. Vielmehr folgt aus der Legaldefinition des § 153 Abs 2 StGB, dass (auch aus diesem Grund) die strafrechtliche Haftung (wegen Untreue) enger sein kann als die zivilrechtliche.
 
Aktive Korruption durch einen Machthaber begründet demnach (auch wenn sie strafrechtlich relevant ist) für sich allein noch keinen Befugnismissbrauch iSd Untreuetatbestands. Ein solcher könnte sich allerdings aus der Verletzung interner (dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienender) Anordnungen (Weisungen) oder des allgemeinen Grundsatzes, der jeden Machthaber verpflichtet, dem Machtgeber größtmöglichen Nutzen zu verschaffen, ergeben. Letzteres kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Vertretungshandlung (ex ante) wirtschaftlich unvertretbar ist, insbesondere dem dadurch bewirkten Vermögensabfluss keine entsprechende Gegenleistung gegenübersteht.
 
Zu (dem Vermögensschutz dienenden) internen Vorgaben innerhalb des BE*****-Konzerns in Bezug auf „Schmiergeldzahlungen“ hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen. Der Annahme, die inkriminierten Vertretungshandlungen seien (ex ante) mangels entsprechender Gegenleistungen wirtschaftlich unvertretbar gewesen, stehen die Feststellungen zu jeweils erwarteten, damit unmittelbar verbundenen Wertsteigerungen des Windparkprojekts (also Vermögenszuflüssen) entgegen. Soweit das Erstgericht die Rsp, derzufolge unter dem Aspekt des Vermögensschadens nur ein durch Missbrauchshandlungen „gleichzeitig“ mit dem Vermögensnachteil entstehender Vermögensvorteil aufrechenbar ist, offenbar dahin versteht, dass eine dem Machtgeber bereits vor dem inkriminierten Vermögensabfluss zugekommene Gegenleistung nicht in den Saldo einzubeziehen sei, ist klarzustellen:
 
Die Rsp geht – wie beim Betrug – vom Grundsatz der Gesamtsaldierung und Schadenskompensation iSe Ausgleichs unmittelbarer Vor- und Nachteile des Geschäfts aus. Ein die gesamte Geschäftsführung umfassender Vorteilsausgleich findet nicht statt. Mit dem Erfordernis der „Gleichzeitigkeit“ wird zum Ausdruck gebracht, dass bloß eine im wohlverstandenen Interesse des Machtgebers liegende, im Austauschverhältnis mit dem Vermögensabfluss stehende Gegenleistung aufrechenbar ist. Damit schließt die Rsp zwar (zumal der Vermögensschaden kein dauernder sein muss) bloß für die Zukunft erwartete (mittelbare) Vermögenszuwächse – mögen sie auch kausal mit der Vertretungshandlung verknüpft sein – von der Saldierung aus, nicht jedoch (wie hier) vorweg erbrachte (im Austauschverhältnis stehende) Gegenleistungen. Im Übrigen stellt die Rsp mit Blick auf den wirtschaftlichen Vermögensbegriff bei der Schadensberechnung nicht auf Anfechtbarkeit, Rechtsungültigkeit oder zivilrechtliche Einklagbarkeit von Leistungen ab.
 
Entgegen der vom Erstgericht vertretenen Rechtsansicht kommt es also für die Aufrechenbarkeit von Vermögensverringerung und -vermehrung nicht auf deren exakte Gleichzeitigkeit, sondern darauf an, dass es sich um unmittelbare Auswirkungen derselben rechtsgeschäftlichen Vertretungshandlung handelt, was insbesondere bei einander im Austauschverhältnis gegenüberstehenden Leistungen der Fall ist.
 
Das Erstgericht hat – schon iZm den Schuldsprüchen wegen Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten – ein solches Austauschverhältnis und das (nach Vorstellung der Angeklagten spätestens „gleichzeitige“) Vorliegen einer dem Vermögensabfluss – nach dem Informationsstand zur Tatzeit – wertmäßig entsprechenden Gegenleistung festgestellt, weshalb auf dieser Sachverhaltsgrundlage für eine Subsumtion nach § 153 StGB kein Raum bleibt.
 
Hinsichtlich der zu V/1 und V/D/2 erfolgten Schuldsprüche wegen Untreue, die – nach den erstgerichtlichen Annahmen – jeweils in Idealkonkurrenz mit dem Vergehen der Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten nach § 309 Abs 2 StGB begründet wurde, war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, weil (mit Blick auf den Korruptionsvorwurf) die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden war (§ 285e StPO).