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Den Feststellungen lässt sich gerade nicht entnehmen, dass der Mitarbeiter der Lieferantin von der Klägerin beauftragt war, was auch die Beklagte selbst erkennt; auch sonst bestehen nach den Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Mitarbeiter der Lieferantin Verhandlungsgehilfe der Klägerin gewesen wäre; erst nachdem sich die Beklagte zur Anschaffung des Geräts entschieden hatte, wurde die Finanzierungsanfrage im Rahmen eines sale-and-lease-back-Geschäfts an die Klägerin gestellt; bis dahin war die Klägerin in das Geschäft nicht involviert; die Lieferantin war auch nicht vorab zum Zweck der Vermittlung mit Formularen oder Geschäftsunterlagen der Klägerin ausgestattet; in der Folge wurden die Vertragsunterlagen von der Klägerin nur zum Zweck an die Lieferantin übermittelt, diese von der Beklagten unterfertigen zu lassen; davon ausgehend hält sich die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Lieferantin nicht mit der Verhandlungsführung für die Klägerin beauftragt war, sondern dieser lediglich eine bloße Botentätigkeit zukam, weshalb sie der Klägerin nicht als Verhandlungsgehilfin zuzurechnen ist, im Rahmen der von der Rsp entwickelten Grundsätze; hinzu kommt, worauf das Berufungsgericht ebenfalls hingewiesen hat, dass nach den Bestimmungen des Leasingvertrags der Lieferant ausdrücklich nicht berechtigt war, Erklärungen für die Klägerin abzugeben oder entgegenzunehmen

 
GZ 4 Ob 41/19m, 26.03.2019
 
Strittig ist, ob der Vertreter der Lieferantin der Klägerin irrtumsrechtlich als Verhandlungsgehilfe zuzurechnen, oder ob er als Dritter iSd § 875 ABGB zu qualifizieren ist.
 
OGH: Nach stRsp und hA ist eine Person, deren sich ein Teil im Rahmen von Vertragsverhandlungen als Gehilfe bedient, nicht Dritter iSd § 875 ABGB. Als Gehilfe kommt in Betracht, wer auf der Seite des Erklärungsgegners steht und maßgeblich am Zustandekommen des Geschäfts mitgewirkt hat, sofern seine Erklärung zu seinem Aufgabenbereich gehört. Der den Irrtum Veranlassende muss nicht Stellvertreter des Geschäftsherrn bzw mit Vollmacht oder Anscheinsvollmacht ausgestattet sein, er muss vom Geschäftsherrn aber jedenfalls mit der Verhandlungsführung beauftragt sein. Derjenige, der sich bei der Führung von Vertragsverhandlungen eines solchen Gehilfen bedient, haftet für einen von diesem veranlassten Irrtum wie für einen, den er selbst veranlasst hätte. In mehreren Entscheidungen des OGH wurden beispielsweise Immobilienmakler als Verhandlungsgehilfen ihrer Auftraggeber angesehen.
 
Nach diesen Grundsätzen bedarf es für die Zurechnung einer Person als Verhandlungsgehilfe iSd § 875 ABGB eines besonderen Zurechnungselements. Dieses Element besteht darin, dass die Person „auf der Seite des Erklärungsgegners“ (Geschäftspartners des Irrenden) und damit für diesen auftritt. Dazu muss er vom Erklärungsgegner mit der Verhandlungsführung beauftragt oder mit einem bestimmten Aufgabenbereich, zu dem die Verhandlungsführung zählt, betraut worden sein.
 
Aus den von der Beklagten in der Revision zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen ergibt sich im gegebenen Zusammenhang nichts anderes:
 
In 7 Ob 639/85 wurde ein Mitarbeiter der finanzierenden Klägerin dieser zugerechnet. In 6 Ob 507/95 wurde der Geschäftsführer der Kranlieferantin deshalb der beklagten Leasinggeberin zugerechnet, weil der zugrunde liegende Vertrag als mittelbares Finanzierungsleasing qualifiziert wurde und demnach im ersten Schritt der Leasinggeber die benötigte Sache beim Lieferanten käuflich zu erwerben hatte. Auch die Entscheidung 8 Ob 76/06v betraf einen mittelbaren Finanzierungsleasingvertrag, demzufolge im ersten Schritt die klagende Leasinggesellschaft zwei Laptops samt Software von einem Kommunikationsunternehmen zu kaufen hatte. In dieser Entscheidung wurde ausgeführt, dass der Vertreter einer Verkäuferfirma insoweit auch Vertrauensperson betreffend die richtige Übermittlung der Angebots- und Annahmeerklärungen der Leasingfirma sei, als er – vorab zum Zweck der Vermittlung – auch Vertragsformulare der Leasingfirma mit sich führe. In 6 Ob 24/10p wurde davon ausgegangen, dass die Anlageberatungsgesellschaft bei der Vermittlung der Finanzprodukte im Auftrag der beklagten Bank tätig war. Dies wurde daraus abgeleitet, dass sie – und zwar vorab zum Zweck der Vermittlung – mit den Formularen „Konto- und Depoteröffnungsantrag“ und „Investmentangaben/Fondskäufe“ ausgestattet war.
 
Nach dem der Entscheidung 1 Ob 5/04y zugrunde liegenden Sachverhalt bestand zwischen den Mitarbeitern (einer Tochtergesellschaft) der finanzierenden Klägerin und Mitarbeitern der Verkäuferin von Eigentumswohnungen im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung ein eingespieltes Verfahren über die Vermittlung von Finanzierungen der Klägerin.
 
In der Entscheidung 4 Ob 129/12t wurde die Frage, ob das Verhalten des Anlageberaters nach § 1313a ABGB der beklagten Bank zuzurechnen ist, unter der Voraussetzung bejaht, dass die Bank den Anlageberater ständig mit dem Vertrieb von Anlageprodukten betraut und auf diese Weise in die Verfolgung ihrer eigenen Interessen eingebunden hatte. In der Begründung dieser Entscheidung wurde unter Bezugnahme auf § 875 ABGB ausgeführt, dass für die Zurechnung im irrtumsrechtlichen Zusammenhang maßgebend sei, dass der Mittelsmann im Auftrag der Bank tätig geworden war, sodass er nicht als Dritter iSd § 875 ABGB angesehen werden kann. In 3 Ob 75/06k habe der OGH die Zurechnung von einer bewussten Instrumentalisierung des Vermittlers abhängig gemacht.
 
In der Entscheidung 2 Ob 112/00k wurde im gegebenen Zusammenhang festgehalten, dass der den Irrtum Veranlassende vom Gegner jedenfalls mit der Verhandlungsführung beauftragt worden sein muss. In 1 Ob 114/71 habe der OGH ausgesprochen, dass der Schuldner, der auf Veranlassung des Gläubigers mit seinem Bekannten wegen Übernahme einer Bürgschaft verhandle, nicht schon deshalb Verhandlungsbeauftragter des Gläubigers sei, weil der Gläubiger ihn zu den Verhandlungen veranlasst habe und ein dem Schuldner gleich gerichtetes Interesse daran habe, dass der Bekannte des Schuldners die Bürgschaft übernehme. Eine Haftung des Gläubigers werde auch nicht dadurch begründet, dass er den Schuldner als Boten zur Einholung einer Unterschrift verwende. Anders sei es aber, wenn der Gläubiger den Schuldner durch einen Verhandlungsauftrag dem Bürgen gegenüber zum „Mann seines Vertrauens“ erklärt habe.
 
Im Anlassfall sind die Vorinstanzen von diesen zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen.
 
Den Feststellungen lässt sich gerade nicht entnehmen, dass der Mitarbeiter der Lieferantin von der Klägerin beauftragt war, was auch die Beklagte selbst erkennt. Auch sonst bestehen nach den Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Mitarbeiter der Lieferantin Verhandlungsgehilfe der Klägerin gewesen wäre. Erst nachdem sich die Beklagte zur Anschaffung des Geräts entschieden hatte, wurde die Finanzierungsanfrage im Rahmen eines sale-and-lease-back-Geschäfts an die Klägerin gestellt; bis dahin war die Klägerin in das Geschäft nicht involviert. Die Lieferantin war auch nicht vorab zum Zweck der Vermittlung mit Formularen oder Geschäftsunterlagen der Klägerin ausgestattet. In der Folge wurden die Vertragsunterlagen von der Klägerin nur zum Zweck an die Lieferantin übermittelt, diese von der Beklagten unterfertigen zu lassen.
 
Davon ausgehend hält sich die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Lieferantin nicht mit der Verhandlungsführung für die Klägerin beauftragt war, sondern dieser lediglich eine bloße Botentätigkeit zukam, weshalb sie der Klägerin nicht als Verhandlungsgehilfin zuzurechnen ist, im Rahmen der von der Rsp entwickelten Grundsätze. Hinzu kommt, worauf das Berufungsgericht ebenfalls hingewiesen hat, dass nach den Bestimmungen des Leasingvertrags der Lieferant ausdrücklich nicht berechtigt war, Erklärungen für die Klägerin abzugeben oder entgegenzunehmen.
 
Soweit die Beklagte in der Revision ausführt, dass der Vertreter der Lieferantin zumindest als Anscheinsgehilfe der Klägerin anzusehen sei, bezieht sie sich auf eine Rsp, die zum (Anscheins-)Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB und nicht zum Verhandlungsgehilfen iSd § 875 ABGB ergangen ist. Aber auch für die Qualifikation als Anscheinsgehilfe ist ein besonderes Zurechnungselement erforderlich, das darin besteht, dass der Gehilfe zumindest scheinbar – aufgrund eines vom scheinbaren Geschäftsherrn ausgehenden Rechtsscheins – in dessen Pflichtenprogramm gegenüber dem Vertragspartner einbezogen war. Der Geschäftsherr hat in diesem Zusammenhang nämlich nur für jene Personen einzustehen, für die der Anschein der Gehilfenhaftung besteht, wofür vorausgesetzt ist, dass der Geschäftsherr in zurechenbarer Weise den Anschein einer Gehilfeneigenschaft erweckt. Dies erfordert zumindest ein bewusstes, nach außen erkennbares Gewährenlassen des Gehilfen, wofür im Anlassfall ebenfalls keine Anhaltspunkte bestehen.
 
Den weiteren Ausführungen in der Revision zur „erstmaligen Verschaffungspflicht“ des Leasinggebers und zum angeblichen Rücktrittsrecht der Beklagten nach dem FAGG kommt keine Bedeutung zu. Nach den Feststellungen ist weder von einem Mangel des Geräts auszugehen, noch hat die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt einen Rücktritt von einem der Verträge, insbesondere vom Leasingvertrag, erklärt. Sie hat das Gerät im Rahmen des Betriebs ihres Kosmetikstudios verwendet und – entgegen ihrer Ansicht – kein zusätzliches branchenfremdes Unternehmen neu betrieben.