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Die Revisionswerber führen aus, dass im Falle ihres Obsiegens bis zu einem allenfalls exekutiven Abbruch des dann baukonsenswidrig errichteten Bauwerkes Jahre vergehen könnten; hier ist es nun von Bedeutung, dass zwar davon auszugehen ist, dass die Behörden den gesetzlichen Zustand herstellen werden, dass es aber der Nachbar nach der Wr BauO nicht in der Hand hat, selbst tätig zu werden und den Abbruch, gegebenenfalls im Wege einer Säumnisbeschwerde (Art 132 Abs 3 B-VG), auch beizeiten durchzusetzen; zwar räumt § 1a Abs 2 VVG idF BGBl I Nr 33/2013 dem Berechtigten (hier: dem Nachbarn) nunmehr ein Antragsrecht als betreibendem Gläubiger auf die Vollstreckung ein; dies ändert aber nichts daran, dass die Vollstreckung eines Titels bedarf; andere Bauordnungen gewähren den Nachbarn das Recht, ihre Nachbarrechte auch im baupolizeilichen Auftragsverfahren zu verfolgen und die Schaffung eines solchen Titels gegebenenfalls durchzusetzen; beim derzeit gegebenen Stand der Rechtsordnung fällt es daher bei der hier konkret vorzunehmenden Interessenabwägung gem § 30 Abs 2 VwGG vor dem Hintergrund des Vorbringens der Parteien des Verfahrens vor dem VwGH ins Gewicht, dass die Umsetzung des subjektiv-öffentlichen Rechts der Revisionswerber im Fall ihres Obsiegens jedenfalls in zeitlicher Hinsicht weiterhin ungewiss bleibt; solange die revisionswerbenden Nachbarn im Falle ihres Obsiegens nicht die Möglichkeit haben, einen Vollstreckungstitel zu erwirken, den sie dann nach § 1a Abs 2 VVG auch vollstrecken lassen können, erscheint die faktische Effizienz der Revision vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 1a Abs 2 VVG nicht in ausreichendem Maß gesichert; gerade angesichts dessen, dass der Nachbar vor dem VwGH subjektive Rechte verfolgt, kann es nicht mehr ausreichen, ihn bei der subjektiven Verfolgbarkeit dieser Rechte in Bezug auf die Umsetzbarkeit derselben ins Tatsächliche auf die Amtspflicht der Behörde bzw die Judikatur der ordentlichen Gerichte zum Missbrauch der Amtsgewalt oder auf das Einschreiten der Volksanwaltschaft zu verweisen; unter diesen Umständen vermag auch das Interesse des Bauwerbers an einer Umsetzung des Bauvorhabens bereits während des Verfahrens vor dem VwGH nichts daran zu ändern, dass in einem Fall nach der Wr BauO, wie dem vorliegenden, die Interessenabwägung zugunsten der Nachbarn auszufallen hat

 
GZ Ra 2019/05/0002, 13.02.2019
 
VwGH: Gem § 30 Abs 2 VwGG ist die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
 
Der Mitbeteiligten ist zuzustimmen, dass der VwGH im gegenständlichen, die aufschiebende Wirkung der Revision betreffenden Verfahren die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erkenntnisses nicht zu prüfen hat.
 
Der mitbeteiligten Partei ist weiters beizupflichten, dass die bloße Ausübung der mit einer Bewilligung eingeräumten Berechtigung während des Revisionsverfahrens für sich allein nicht als unverhältnismäßiger Nachteil des Nachbarn angesehen werden kann. Nicht zu bestreiten ist ferner, dass im Fall des Obsiegens des Nachbarn als Revisionswerber allein der Bauwerber die Folgen einer dann allenfalls eingetretenen Konsenslosigkeit des ausgeführten Baues und die damit verbunden finanziellen Nachteile zu tragen hat. Festzuhalten ist auch, dass die Behörde in einem solchen Fall von Amts wegen verpflichtet wäre, für die Beseitigung eines dann konsenslosen Baues zu sorgen.
 
Diese Überlegungen vermögen aber nicht, in einem Fall wie dem vorliegenden undifferenziert dazu zu führen, dass dem Antrag auf aufschiebende Wirkung der Nachbarrevision keine Folge gegeben wird:
 
Die Revisionswerber verfolgen im gegenständlichen Fall mit ihrer Revision ihr subjektiv-öffentliches Nachbarrecht auf Einhaltung der Bestimmungen über die Gebäudehöhe (§ 134a Abs 1 lit b Wr BauO). Die Parteirevision gem Art 133 Abs 6 Z 1 B-VG gegen das Erkenntnis eines VwG kann wegen Rechtswidrigkeit erheben, wer durch das Erkenntnis in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
 
Es ist verfassungsrechtlich grundsätzlich gebotene Rechtsfolge, dass subjektive Rechte durchsetzbar sind, erforderlichenfalls durch Zwang.
 
Es geht somit bei subjektiven Rechten um deren faktische Effizienz, also nicht um die Effizienz allein, die uU bloß das letzten Endes bewirkte Erreichen einer Entscheidung rechtsrichtigen Inhaltes umfassen könnte, sondern auch darum, dass die Umsetzung einer solchen Entscheidung in den Tatsachenbereich zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber hat darauf Bedacht zu nehmen, dass diese faktische Effizienz gewährleistet bleibt. Wenn der Gesetzgeber (wie auch im gegenständlichen Fall) dem Rechtsbehelf, der der Durchsetzung des subjektiven Rechtes dienen soll (hier: der Revision), grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zuerkennt, ist er verhalten, eine Regelung zu treffen, die es der Vollziehung ermöglicht, die aufschiebende Wirkung im Einzelfall nach einer umfassenden Interessenabwägung dennoch zuzuerkennen, damit das Prinzip der faktischen Effizienz des Rechtschutzes gewahrt bleibt.
 
In der Literatur wurde darauf hingewiesen, dass der Nachbar bei einem Erfolg seiner Beschwerde (nunmehr: Revision) selbst gar keine Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit hat. Dazu ist allerdings festzuhalten, dass davon auszugehen ist, dass sich die Behörden gesetzeskonform verhalten und entsprechende Abbruchaufträge erteilen und auch vollstrecken.
 
An dieser Stelle sei abgesehen davon bemerkt, dass das Argument, dass ein Schwarzbau auch ohne jegliche Baubewilligung errichtet werden könnte und dem Nachbarn damit gar keine Möglichkeit zu Einwendungen gegeben wäre, iZm der hier gegenständlichen Problematik der aufschiebenden Wirkung einer Revision ebenso außer Betracht zu bleiben hat wie das allfällige Motiv, dass der Nachbar seine Rechte missbräuchlich verfolgt. Von rechtserheblicher Bedeutung ist es jedoch, dass der Nachbar überhaupt ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht verfolgt, was im gegenständlichen Fall in Bezug auf die Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe unstrittig ist.
 
Zu bemerken ist, dass der mit der sofortigen Umsetzung der angefochtenen Entscheidung in die Wirklichkeit verbundene Nachteil nach § 30 Abs 2 VwGG in der Interessensphäre des revisionswerbenden Nachbarn eintreten muss. Das Risiko, dass für den Bauwerber verlorene Aufwendungen und sonstige Nachteile im Fall des Obsiegens des revisionswerbenden Nachbarn entstehen, fällt nicht in die Interessensphäre des revisionswerbenden Nachbarn und kann daher nicht zu dessen Gunsten in die Interessenabwägung eingehen. Darauf hinzuweisen ist aber auch, dass die in den Verwaltungsvorschriften positivierte Interessenlage nicht den ausschließlichen Bewertungsmaßstab dafür bildet, welche Interessen in die Abwägung nach § 30 Abs 2 VwGG einzubeziehen sind. Es ist auch auf die sonstigen Interessen des Revisionswerbers am Aufschub der Konsumierung der der mitbeteiligten Partei eingeräumten Berechtigung bis zum Ende des Revisionsverfahrens Bedacht zu nehmen. Was nun im hier gegenständlichen Fall allerdings die Lärm- und Schmutzbelästigungen durch allfällige Abbrucharbeiten betrifft, fehlt es aber schon an einer näheren Darlegung und Konkretisierung, weshalb sich daraus ein unverhältnismäßiger Nachteil für die Revisionswerber ergeben sollte.
 
Zur Frage, ob die Behörden in der Folge eines Obsiegens des Nachbarn gegen den konsenslosen Bau auch tatsächlich vorgehen, hält Puck die bloße Möglichkeit, dass die Behörden sich nicht ihren objektiven Rechtspflichten gemäß verhalten, für nicht ausreichend, um zu Lasten des Bauwerbers bei der Interessenabwägung zum Tragen zu kommen. Wäre aber auf Grund von Untersuchungen ausreichenden Fallmaterials erwiesen, dass die Behörden in der überwiegenden Zahl der Fälle die Herstellung des Zustandes unterlassen, der letzten Endes der Rechtsanschauung des VwGH entspricht, dann müsste der mit der sofortigen Berechtigungsausübung für den Revisionswerber verbundene Nachteil in der Tat als evident unverhältnismäßig angesehen werden. Mit Puck ist davon auszugehen, dass es iZm der Durchsetzung des verfolgten subjektiven Rechtes auch auf Aspekte des Vollzuges im Tatsächlichen ankommt.
 
An dieser Stelle ist nun in Erinnerung zu rufen, dass sowohl die Revisionswerber in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als auch die mitbeteiligte Partei in ihrer Stellungnahme dazu ein zeitliches Moment ins Spiel bringen. Die mitbeteiligte Partei verweist darauf, dass das Verfahren bereits zwei Jahre gedauert habe und die Baubewilligung nach mehreren Planänderungen erteilt worden sei. Abgesehen davon, dass nach diesem Vorbringen offenbar nicht von vornherein ein bewilligungsfähiger Plan eingereicht wurde und sich daraus - zumindest auch - die konkrete bisherige Verfahrensdauer ergeben hat, ist in diesem Zusammenhang auf die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2014 hinzuweisen, die eine nicht unerhebliche Verkürzung der Verfahrensdauer vor dem VwGH gebracht hat.
 
Die Revisionswerber führen aus, dass im Falle ihres Obsiegens bis zu einem allenfalls exekutiven Abbruch des dann baukonsenswidrig errichteten Bauwerkes Jahre vergehen könnten. Hier ist es nun von Bedeutung, dass zwar, wie bereits ausgeführt, davon auszugehen ist, dass die Behörden den gesetzlichen Zustand herstellen werden, dass es aber der Nachbar nach der Wr BauO nicht in der Hand hat, selbst tätig zu werden und den Abbruch, gegebenenfalls im Wege einer Säumnisbeschwerde (Art 132 Abs 3 B-VG), auch beizeiten durchzusetzen. Zwar räumt § 1a Abs 2 VVG idF BGBl I Nr 33/2013 dem Berechtigten (hier: dem Nachbarn) nunmehr ein Antragsrecht als betreibendem Gläubiger auf die Vollstreckung ein. Dies ändert aber nichts daran, dass die Vollstreckung eines Titels bedarf. Andere Bauordnungen gewähren den Nachbarn das Recht, ihre Nachbarrechte auch im baupolizeilichen Auftragsverfahren zu verfolgen und die Schaffung eines solchen Titels gegebenenfalls durchzusetzen.
 
Beim derzeit gegebenen Stand der Rechtsordnung fällt es daher bei der hier konkret vorzunehmenden Interessenabwägung gem § 30 Abs 2 VwGG vor dem Hintergrund des Vorbringens der Parteien des Verfahrens vor dem VwGH ins Gewicht, dass die Umsetzung des subjektiv-öffentlichen Rechts der Revisionswerber im Fall ihres Obsiegens jedenfalls in zeitlicher Hinsicht weiterhin ungewiss bleibt. Solange die revisionswerbenden Nachbarn im Falle ihres Obsiegens nicht die Möglichkeit haben, einen Vollstreckungstitel zu erwirken, den sie dann nach § 1a Abs 2 VVG auch vollstrecken lassen können, erscheint die faktische Effizienz der Revision vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 1a Abs 2 VVG nicht in ausreichendem Maß gesichert. Gerade angesichts dessen, dass der Nachbar vor dem VwGH subjektive Rechte verfolgt, kann es nicht mehr ausreichen, ihn bei der subjektiven Verfolgbarkeit dieser Rechte in Bezug auf die Umsetzbarkeit derselben ins Tatsächliche auf die Amtspflicht der Behörde bzw die Judikatur der ordentlichen Gerichte zum Missbrauch der Amtsgewalt oder auf das Einschreiten der Volksanwaltschaft zu verweisen. Unter diesen Umständen vermag auch das Interesse des Bauwerbers an einer Umsetzung des Bauvorhabens bereits während des Verfahrens vor dem VwGH nichts daran zu ändern, dass in einem Fall nach der Wr BauO, wie dem vorliegenden, die Interessenabwägung zugunsten der Nachbarn auszufallen hat.