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Es ist sachlich gerechtfertigt, die Gemeinschaftswerbung dem Bestandgeber als Betreiber des Einkaufszentrums zu übertragen und dennoch, obgleich kein Mitspracherecht besteht, eine Kostenbeteiligung der einzelnen Ladenbesitzer als Bestandnehmer vorzusehen; geht man iSd LuRsp davon aus, dass die Klägerin – dem redlichen Verkehr entsprechend (§ 914 ABGB) – die Bewerbung des Einkaufszentrums nicht nach freiem, sondern billigem Ermessen durchzuführen und sie sich dabei im Rahmen des in vergleichbaren Fällen etwa Üblichen zu halten hat, so ist es auch ausgeschlossen, dass für das Einkaufszentrum in exzessivem, für die Ladenbesitzer durch die Umlegung unnötig teuren Ausmaß geworben wird

 
GZ 8 Ob 27/19g, 25.03.2019

OGH: Im vorliegenden Fall wurde vereinbart, dass die Klägerin nach ihrem Ermessen Werbung gegen Kostenersatz für das gesamte Outlet-Einkaufszentrum durchführen soll. Damit wurde der Klägerin hinsichtlich der Werbung ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, was nach LuRsp grundsätzlich zulässig ist. Eine Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB ist zu verneinen.
 
Die betreffenden Regelungen finden sich in den – offenkundig von der Klägerin stammenden – AGB. Eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist gem § 879 Abs 3 ABGB jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Durch die Bestimmung des § 879 Abs 3 ABGB wurde eine objektive Äquivalenzstörung und „verdünnte Willensfreiheit“ berücksichtigendes bewegliches System geschaffen. Bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften liegt gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vor, wenn sie unangemessen ist. Unangemessenheit in diesem Sinne liegt vor, wenn sich für die Abweichung vom dispositiven Recht keine sachliche Rechtfertigung ergibt. Die Beurteilung, ob die Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm sachlich gerechtfertigt ist, erfordert eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessensabwägung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.
 
Das dispositive Recht geht davon aus, dass sich die Parteien eines Vertrags über den Vertragsinhalt einig werden müssen (§ 861 ABGB). Vorzusehen, dass eine Partei über den Vertragsinhalt ein Gestaltungsrecht besitzt, stellt eine Abweichung vom dispositiven Recht dar.
 
Das vorliegende Gestaltungsrecht der Klägerin ist aber sachlich gerechtfertigt. Gemeinschaftswerbung bei Einkaufszentren ist – was auch der vorliegende Fall zeigt – üblich. Die Werbung kommt – durch die damit erwirkte höhere Zahl von Besuchern des Einkaufszentrums – potentiell jedem Ladenbesitzer im Einkaufszentrum zugute. Gemeinschaftswerbung von einem Mitspracherecht vieler oder gar der Zustimmung aller abhängig zu machen, könnte unpraktikabel sein und die Effizienz der sodann nicht mehr „aus einer Hand“ stammenden Werbung herabsetzen. Es ist damit sachlich gerechtfertigt, die Gemeinschaftswerbung dem Bestandgeber als Betreiber des Einkaufszentrums zu übertragen und dennoch, obgleich kein Mitspracherecht besteht, eine Kostenbeteiligung der einzelnen Ladenbesitzer als Bestandnehmer vorzusehen.
 
Geht man iSd LuRsp davon aus, dass die Klägerin – dem redlichen Verkehr entsprechend (§ 914 ABGB) – die Bewerbung des Einkaufszentrums nicht nach freiem, sondern billigem Ermessen durchzuführen und sie sich dabei im Rahmen des in vergleichbaren Fällen etwa Üblichen zu halten hat, so ist es auch ausgeschlossen, dass für das Einkaufszentrum in exzessivem, für die Ladenbesitzer durch die Umlegung unnötig teuren Ausmaß geworben wird. Dass – wovon die Beklagte aber ausgeht – eine gröbliche Benachteiligung schon deshalb vorliegt, weil die Beklagte bei der Gemeinschaftswerbung kein Mitspracherecht besitzt, ist zu verneinen.
 
Auf eine gröbliche Benachteiligung wegen theoretischer Unbegrenztheit der Kostenbelastung durch Werbung hat sich die Beklagte nicht berufen. Auf die Frage der Unzulässigkeit einer Kostenbeteiligung für Gemeinschaftswerbung bei Fehlen von Höchstgrenzen ist daher nicht einzugehen.