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Hat der Bieter die Genehmigungsfähigkeit der von ihm angebotenen Anlage zu garantieren, liegt hierin keine unzulässige Risikoüberwälzung, wenn der Ausschreibung und den beigegebenen Leitlinien Anhaltspunkte hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit zu entnehmen sind; ein Angebotspreis ist auch nicht unkalkulierbar, wenn der Auftraggeber für ausschreibungsgegenständliche Anlagen mit einer Lebensdauer von 30 Jahren eine 10-jährige Ersatzteilliefergarantie fordert, zumal diese Forderung sachlich gerechtfertigt und angemessen ist

 
GZ 6 Ob 15/19b, 27.02.2019
 
OGH: Im Vertragsabschlusszeitpunkt am 20. 2. 2009 bestimmte § 79 Abs 3 BVergG 2006, dass die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs 3 erfolgt – ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.
 
Das Erfordernis der vergleichbaren Angebote sowie das Verbot der Übertragung nicht kalkulierbarer Risken gilt für jede Art der Leistungsbeschreibung, somit auch bei funktionalen Leistungsbeschreibungen. Die Ausschreibung muss so einfach gestaltet sein, dass die Bieter die Preise ohne weiteres ermitteln können (Simplizitätsgebot); die Ausschreibungsunterlagen haben daher alle für die Berechnung des Angebots wesentlichen Parameter zu enthalten. Die Bestimmung, wonach der Auftraggeber die Pflicht hat, eine Ausschreibung derart auszuarbeiten, dass die Bieter Angebote ohne Übernahme eines nicht kalkulierbaren Risikos erstellen können, verfolgt nicht den Zweck, den Unternehmer jeglichen, sondern eben nur eines nicht kalkulierbaren Risikos seiner Kalkulation zu entheben.
 
Ein in diesem Sinne unkalkulierbares Risiko liegt etwa vor, wenn die Ausschreibung Leistungen enthält, deren Umfang rein von in der Sphäre des Auftraggebers liegenden Umständen abhängt, die dessen alleiniger Disposition unterstehen; diese sind einer Pauschalpreiskalkulation nicht zugänglich, weil sie dem Bieter ein Preisrisiko überwälzen, das der Auftraggeber durch seine Handlungen beeinflussen kann. Auch das Fehlen einer synallagmatischen Beziehung, welche Entgelt und Leistung miteinander in eine nachvollziehbare und damit kalkulierbare Beziehung setzt, bedeutet ein unkalkulierbares Risiko. Schließlich ist auch eine Preiskalkulation ohne Zugrundelegung von – zumindest ungefähren – Mengenausmaßen nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich. Auch eine Festlegung, wonach durch Winter bzw Schlechtwetter bedingte Erschwernisse nicht gesondert vergütet werden, überbindet den Bietern ein unkalkulierbares Risiko.
 
Hat der Bieter die Genehmigungsfähigkeit der von ihm angebotenen Anlage zu garantieren, liegt hierin hingegen keine unzulässige Risikoüberwälzung, wenn der Ausschreibung und den beigegebenen Leitlinien Anhaltspunkte hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit zu entnehmen sind. Ein Angebotspreis ist auch nicht unkalkulierbar, wenn der Auftraggeber für ausschreibungsgegenständliche Anlagen mit einer Lebensdauer von 30 Jahren eine 10-jährige Ersatzteilliefergarantie fordert, zumal diese Forderung sachlich gerechtfertigt und angemessen ist.
 
Ausgehend von diesen Entscheidungen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen einen Verstoß der Ausschreibungsunterlagen gegen § 79 Abs 3 BVergG 2006 verneint haben. Eine Preistransparenz ist durch die nach Maßgabe der Abnahmemengen gestaffelten Preisvereinbarungen gegeben (vgl § 4 des Vertrags); zudem wird der Klägerin der Aufwand für die Anpassung uU durch den Ersatz ihrer Selbstkosten abgegolten (§ 2 Abs 1.3 des Vertrags). Diese Nachteilsabgeltung iVm der zahlenmäßigen Festlegung der Anzahl der Züge, für die der Beklagten das Optionsrecht eingeräumt wurde, führt aber dazu, dass eine Kalkulierbarkeit der ausgeschriebenen Leistungen gegeben ist. Ähnlich ist nach zivilrechtlicher Judikatur ein Kaufpreis bestimmbar, wenn auf die Selbstkosten des Verkäufers abgestellt wird.