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Eine Parteistellung im Obsorgeverfahren kann sich auch – losgelöst von der Antragslegitimation nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB – daraus ergeben, dass die gerichtliche Entscheidung iSd § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG unmittelbar in die rechtlich geschützte Stellung dieser Person eingreifen könnte; eine solche kindschaftsrechtliche Rechtsposition verschafft § 178 ABGB den (bisher nicht obsorgeberechtigten) Elternteilen, den Großeltern und den Pflegeeltern; das Gericht hat die Obsorge dem KJHT nur dann zu übertragen, wenn sich dafür Verwandte oder andere nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden (§ 209 ABGB)

 
GZ 3 Ob 198/18s, 21.11.2018
 
OGH: Gem § 181 Abs 1 ABGB hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls nötigen Verfügungen zu treffen, sofern die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl eines minderjährigen Kindes gefährden. Das Erstgericht hat sich zur Entziehung der Obsorge und deren Übertragung an den KJHT entschieden, ohne dass ein Antrag der nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB dazu legitimierten Personen vorgelegen wäre, schritt also von Amts wegen ein.
 
Eine Parteistellung im Obsorgeverfahren kann sich auch – losgelöst von der Antragslegitimation nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB – daraus ergeben, dass die gerichtliche Entscheidung iSd § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG unmittelbar in die rechtlich geschützte Stellung dieser Person eingreifen könnte. Eine solche kindschaftsrechtliche Rechtsposition verschafft § 178 ABGB den (bisher nicht obsorgeberechtigten) Elternteilen, den Großeltern und den Pflegeeltern. § 178 ABGB normiert nämlich im Falle der Verhinderung eines allein obsorgeberechtigten Elternteils die Übertragung der Obsorge an den anderen Elternteil, die Großeltern (den Großelternteil) oder die Pflegeeltern (den Pflegeelternteil). Eltern, Großeltern und Pflegeeltern haben nach § 178 ABGB Vorrang vor Dritten. Nur wenn weder Eltern noch Großeltern oder Pflegeeltern mit der Obsorge betraut sind oder betraut werden können, ist eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen (§ 204 ABGB). Die Übertragung der Obsorge an den KJHT kann dabei wiederum nur das letzte Mittel zur Hintanhaltung einer Gefährdung des Kindeswohls sein. Das Gericht hat die Obsorge dem KJHT nur dann zu übertragen, wenn sich dafür Verwandte oder andere nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden (§ 209 ABGB). Der KJHT ist also nur subsidiär zu Verwandten, anderen nahestehenden Personen oder sonst besonders geeigneten Personen mit der (Teil-)Obsorge zu betrauen. Es ist daher zu prüfen, ob unter Beachtung des Kindeswohls der andere Elternteil (in erster Linie) oder Groß- bzw Pflegeeltern (in zweiter Linie) mit der Obsorge zu betrauen sind. In dritter Linie hat das Gericht dann, wenn weder Eltern noch Großeltern oder Pflegeeltern mit der Obsorge betraut sind oder betraut werden können, eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen.
 
Konsequenz der in § 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern, Großeltern und Pflegeeltern ist deren Parteistellung im Verfahren. Soll die Obsorge dem bisher allein obsorgeberechtigten Elternteil entzogen und einer anderen Person übertragen werden, hat der andere Elternteil jedenfalls, also unabhängig von einer Antragstellung Parteistellung. Stellt sich heraus, dass beide Elternteile nicht imstande sind, die Obsorge zum Wohl des Kindes auszuüben, also eine dritte Person (dann aber vorrangig die Großeltern) damit betraut werden müsste, kommt eine Parteistellung der Großeltern in Betracht. Das materielle Recht schützt die Stellung letzterer also (erst), wenn nicht der andere Elternteil betraut wird oder auch dieser verhindert ist.
 
Entsprechend der dargestellten Rechtslage kommt dem (leiblichen) Vater – dessen Vaterschaft zwar nach der Aktenlage nicht urkundlich belegt ist, der aber auch vom KJHT als Vater bezeichnet und deshalb weiterhin als solcher behandelt wird – jedenfalls Parteistellung zu, die ausreichend gewahrt wurde.
 
Mit Rücksicht auf die von den Vorinstanzen angenommene Unfähigkeit des Vaters zur Übernahme der Obsorge für seine beiden Söhne hätte aber auch die Parteistellung der hiefür in Frage kommenden mütterlichen Großmutter beachtet werden müssen. Ungeachtet dessen wurden ihr in diesem Obsorgestreit nach der Aktenlage weder Ladungen noch die (weiteren) Verfahrensergebnisse noch die Beschlüsse der Vorinstanzen zugestellt. Darin liegt die Verletzung des ihr nach § 15 AußStrG zu gewährenden rechtlichen Gehörs.
 
Angesichts des möglichen Eingriffs in ihre Rechtsposition nach § 178 ABGB käme in diesem Obsorgeverfahren uU auch noch anderen Großelternteilen (sowohl auf Seiten der Mutter als auch auf Seiten des Vaters) Parteistellung zu, sodass auch deren Gehörverletzung nicht ausgeschlossen werden kann.
 
Die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs zwingt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im außerstreitigen Verfahren zwar nur dann von Amts wegen wahrzunehmen, wenn die Gehörverletzung Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte. Gem § 58 Abs 1 und 3 AußStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz also grundsätzlich zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittelverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Hier war die mütterliche Großmutter und allfällige weitere Großelternteile mangels Beteiligung am bisher durchgeführten Verfahren zu einem diesbezüglichen Vorbringen aber gar nicht in der Lage. Die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs muss daher im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung führen. Eine Sanierung durch Zustellung lediglich des Rekursbeschlusses iSd Vorrangs der Sacherledigung kommt hier nicht in Betracht, weil die Gehörverletzung mit der Notwendigkeit einer Verfahrensergänzung einhergeht. Mit den vorhandenen Feststellungen, die sich jedenfalls zur mütterlichen Großmutter nur auf (aus dem Gutachten übernommene) bloße Vermutungen beschränken, kann im Hinblick auf die aufgezeigte Subsidiarität der Betrauung des KJHT, aber auch abgesehen davon, nicht das Auslangen gefunden werden.
 
Die Obsorgeentscheidung ist zukunftsbezogene Rechtsgestaltung und nur dann sachgerecht, wenn sie auf aktueller und ausreichender Sachverhaltsgrundlage beruht.