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Ein allfälliger durch Erwerb und anschließenden Verkauf von Wertpapieren erzielter Kursgewinn kann schon von vornherein nicht als Vermögensertrag gewertet werden; ein solcher realisierter Kursgewinn ist – ebenso wie ein beim Verkauf eines sonstigen Vermögensbestandteils, etwa einer Liegenschaft, erzielter Gewinn – Bestandteil des erlangten Kaufpreises und damit des Gegenwerts für die Sachsubstanz; im Übrigen ist die Berücksichtigung der fiktiven Kursgewinne auch deshalb verfehlt, weil der Sachverständige in seinem Gutachten ausdrücklich von einer „buy and hold-Strategie“ und damit von der Prämisse ausgegangen ist, der Beklagte habe die fiktiv erworbenen Wertpapiere während des gesamten Beobachtungszeitraums nicht verkauft; Kursgewinne (und -verluste) werden aber erst mit einem Verkauf der betreffenden Wertpapiere realisiert; im Hinblick auf diese unterstellte Anlagestrategie ist es im Übrigen entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht sachgerecht, eine – die potenziellen Ausschüttungen ganz massiv reduzierende – Vermögensverwaltungsgebühr (Management-Fee) zu berücksichtigen; nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Vorgangsweise der Vorinstanzen, nur die Kursgewinne, nicht aber auch die Kursverluste zu berücksichtigen, inkonsequent ist: Wären nämlich, wie von den Vorinstanzen angenommen, die (fiktiven) Kursgewinne in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, müssten auch die in einzelnen Jahren erfolgten Kursverluste – in diesem Fall zu Lasten der Klägerin – berücksichtigt werden

 
GZ 3 Ob 9/19y, 20.02.2019
 
OGH: Vorauszuschicken ist, dass sich der Revisionswerber in dritter Instanz nicht mehr gegen seine von den Vorinstanzen – entsprechend dem Standpunkt der Klägerin – vorgenommene Einstufung in die Risikoklasse 3 wendet. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob ein Unterhaltsschuldner, der es verabsäumt hat, (eigene) Erträge aus – wie hier – rund 3.200.000 EUR zu erzielen, im Rahmen der Anspannung tatsächlich so zu behandeln ist, als hätte er diesen Betrag zwecks Erzielung potenziell höherer Erträge überwiegend in solche Kapitalmarktprodukte investiert, die mit dem – letztlich auch zu Lasten der Unterhaltsberechtigten gehenden – Risiko eines (gänzlichen oder teilweisen) Kapitalverlusts verbunden sind (vgl aber 1 Ob 240/09i, wo auf den fiktiven Zinsertrag bei konservativer Veranlagung abgestellt wurde).
 
Der erkennende Senat hat bereits im ersten Rechtsgang (zu 3 Ob 96/15m) ausgesprochen, dass ein Unterhaltspflichtiger, der sein Vermögen ertraglos angelegt hat, auf eine erfolgversprechende Anlageform angespannt werden kann und daher unterhaltsrechtlich so zu behandeln ist, als hätte er sein Kapital unter Abwägung von Ertrag und Risiko möglichst erfolgversprechend angelegt. Es entspricht der hRsp, dass in die Unterhaltsbemessungsgrundlage auch die Erträgnisse des Vermögens des Verpflichteten einzubeziehen sind, grundsätzlich aber nicht die Vermögenssubstanz selbs. Solche Erträgnisse können etwa Kapitalzinsen sein – im Rahmen der Anspannung also zumutbarerweise erzielbare Vermögenserträgnisse – oder der auf die Verzinsung der Ersparnisse entfallende Anteil der Rente aus einer Lebensversicherung oder auch Einnahmen aus der Vermietung einer Liegenschaft. Hingegen ist der beim Verkauf einer Liegenschaft erzielte Kaufpreis nicht als „Erträgnis des Vermögens“ anzusehen, sondern als Gegenwert für die Sachsubstanz selbst und damit als „Vermögenssubstanz“.
 
Ausgehend davon kann auch ein allfälliger durch Erwerb und anschließenden Verkauf von Wertpapieren erzielter Kursgewinn schon von vornherein nicht als Vermögensertrag gewertet werden; ein solcher realisierter Kursgewinn ist – ebenso wie ein beim Verkauf eines sonstigen Vermögensbestandteils, etwa einer Liegenschaft, erzielter Gewinn – Bestandteil des erlangten Kaufpreises und damit des Gegenwerts für die Sachsubstanz.
 
Im Übrigen ist die Berücksichtigung der fiktiven Kursgewinne auch deshalb verfehlt, weil der Sachverständige in seinem Gutachten ausdrücklich von einer „buy and hold-Strategie“ und damit von der Prämisse ausgegangen ist, der Beklagte habe die fiktiv erworbenen Wertpapiere während des gesamten Beobachtungszeitraums nicht verkauft. Kursgewinne (und -verluste) werden aber erst mit einem Verkauf der betreffenden Wertpapiere realisiert. Im Hinblick auf diese unterstellte Anlagestrategie ist es im Übrigen entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht sachgerecht, eine – die potenziellen Ausschüttungen ganz massiv reduzierende – Vermögensverwaltungsgebühr (Management-Fee) zu berücksichtigen.
 
Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Vorgangsweise der Vorinstanzen, nur die Kursgewinne, nicht aber auch die Kursverluste zu berücksichtigen, inkonsequent ist: Wären nämlich, wie von den Vorinstanzen angenommen, die (fiktiven) Kursgewinne in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, müssten auch die in einzelnen Jahren erfolgten Kursverluste – in diesem Fall zu Lasten der Klägerin – berücksichtigt werden.
 
Aufgrund seiner vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht hat das Erstgericht keine detaillierten Feststellungen zu den vom Beklagten in jedem einzelnen vom Klagebegehren umfassten Jahr in der Risikoklasse 3 fiktiv zu erzielenden „Ausschüttungen netto“ (Zinsen bzw Dividenden, ohne Kursgewinne und -verluste) getroffen. Dies wird im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein. Dabei wird das Erstgericht auch zu beachten haben, dass bisher keine ausreichenden Beweisergebnisse für die Zeit ab Mitte September 2016 vorliegen. Die Vorgangsweise des Sachverständigen in seinem bisher letzten Ergänzungsgutachten vom 12. Oktober 2017, für den – bereits damals in der Vergangenheit liegenden und daher konkret beurteilbaren – Zeitraum Herbst 2016 bis Herbst 2017 einfach ein Siebtel der Werte der vorangegangenen sieben Jahre zugrunde zu legen, erscheint angesichts der in den einzelnen Jahren stark schwankenden Ergebnisse nicht sachgerecht.