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In jenen Fällen, in denen der vom Besteller beigestellte Stoff – dazu gehören etwa das bereits vorhandene Bauwerk oder Vorarbeiten anderer Professionisten, auf denen der Unternehmer aufzubauen hat – nach den Vorgaben des Unternehmers hergestellt oder aufbereitet wurde, übernimmt der Unternehmer regelmäßig vertraglich auch das Risiko, dass der angestrebte Erfolg aufgrund fehlerhafter oder unzureichender Vorgaben nicht eintritt und hat dafür gewährleistungsrechtlich einzustehen, ohne dass sich die Frage nach einer Warnpflicht oder deren Verletzung – sowie den damit verbundenen rein schadenersatzrechtlichen Konsequenzen – stellt

 
GZ 1 Ob 132/18w, 20.12.2018
 
OGH: Die von der Revisionswerberin erörterte Norm des § 1168a ABGB hat den Zweck, das Risiko des „Misslingens“ oder „Zugrundegehens“ eines Werks – aber auch einer Unbrauchbarkeit oder minderen Brauchbarkeit im Hinblick auf die vertraglich angestrebte Funktion – nach als sachlich gerechtfertigt angesehenen Kriterien auf die Parteien des Werkvertrags zu verteilen. Der Untergang des Werks „vor seiner Übernahme“ – also in der Sphäre des Werkunternehmers – durch bloßen Zufall trifft diesen insoweit, als er seinen Entgeltanspruch verliert; der Besteller verliert den von ihm beigestellten Stoff. Führt hingegen eine Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffs oder dessen unrichtige Anweisung zum Misslingen, hat grundsätzlich er selbst die damit verbundenen Nachteile zu tragen und den Werklohn zu zahlen. Anderes gilt (nur) dann, wenn die Untauglichkeit des Stoffs oder die unrichtige Anweisung für den Unternehmer „offenbar“ ist und der Unternehmer trotzdem vor diesem Risiko nicht gewarnt und die Arbeit in Angriff genommen hat; dann ist er für den aus dieser Unterlassung resultierenden Schaden verantwortlich. Von dieser gesetzlichen Risikoverteilung kann – im Rahmen des Zulässigen (§ 879 ABGB) – abgegangen werden. Insbesondere kann sich ein Unternehmer (auch) in Fällen, in denen die Eignung des Stoffs (für einen Fachmann erkennbar) unsicher ist, zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs und einer bestimmten Leistungsqualität verpflichten.
 
Nicht als „Anweisung“ iSd § 1168a Satz 3 ABGB ist es regelmäßig anzusehen, wenn der Besteller eine vom Unternehmer angebotene Art der Werkerstellung – oder eine von mehreren angebotenen Ausführungsvarianten – akzeptiert und durch die Annahme des unternehmerischen Offerts diesen „anweist“, das Werk in der angebotenen Weise herzustellen; bleibt der zugesagte Erfolg aus, weil die angebotene Ausführungsart etwa doch nicht tauglich war, treten die Rechtsfolgen der Gewährleistung – bzw des Schadenersatzes nach § 933a ABGB – ein.
 
Entsprechendes muss für jene Fälle gelten, in denen der vom Besteller beigestellte Stoff – dazu gehören etwa das bereits vorhandene Bauwerk oder Vorarbeiten anderer Professionisten, auf denen der Unternehmer aufzubauen hat – nach den Vorgaben des Unternehmers hergestellt oder aufbereitet wurde. Dann übernimmt der Unternehmer eben regelmäßig vertraglich auch das Risiko, dass der angestrebte Erfolg aufgrund fehlerhafter oder unzureichender Vorgaben nicht eintritt und hat dafür gewährleistungsrechtlich einzustehen, ohne dass sich die Frage nach einer Warnpflicht oder deren Verletzung – sowie den damit verbundenen rein schadenersatzrechtlichen Konsequenzen – stellt.
 
Eine derartige Konstellation liegt hier vor: Die Klägerin hat dem Beklagten einen „flüsterleisen“ Aufzugsbetrieb – ein solcher wurde zweifellos nicht erreicht – für den Fall zugesagt, dass ein den Schallschutzbestimmungen der ÖNORM B 8115 entsprechender Aufzugsschacht (staubfrei und patschokiert) bereitgestellt wird. Diesen Vorgaben ist der Beklagte nachgekommen, steht doch fest, dass Punkt 8.6.1.2. des 4. Teils der genannten ÖNORM eine Ausführung der Schachtwände mit einer flächenbezogenen Masse von mindestens 550 kg pro m² (oder mindestens 450 kg pro m² in Kombination mit einer biegeweichen Vorsatzschale) vorsieht, was im vorliegenden Fall von Seiten des Beklagten erfüllt wurde. Dass die nach den Bestimmungen der ÖNORM grundsätzlich „zweckmäßigere“ Variante einer zweischaligen Ausführung aus Platzgründen nicht in Betracht kam, war allen Beteiligten klar. Weitere Vorgaben, etwa zu einer schalltechnischen „Entkoppelung“ des Schachtmauerwerks vom übrigen Gebäude, hat die Klägerin dem Beklagten nicht gemacht, weshalb letzterer auch keinen Anlass dazu hatte, über die allfällige Notwendigkeit derartiger Maßnahmen nachzudenken. Er konnte vielmehr die Vertragserklärung der Klägerin dahin verstehen, dass von der von ihr zu liefernden und zu montierenden Aufzugsanlage keine störenden Geräusche ausgehen werden, sofern der bereitzustellende Schacht die in der ÖNORM vorgesehene Mindestmasse aufweist.
 
Da es der Klägerin nicht gelungen ist, die zugesagte Qualität herzustellen, und sie zudem weitere Verbesserungsversuche ablehnt, war der Beklagte berechtigt, wegen des nicht nur geringfügigen Mangels die Wandlung des Vertrags gem § 932 Abs 4 ABGB zu fordern. Mit Aufhebung des Vertrags fällt jeglicher Werklohnanspruch weg.
 
Für die Beurteilung, auf welche Weise eine Aufzugsanlage in einen ÖNORM-gemäßen Liftschacht einzubauen ist, welche Maßnahmen zur Verhinderung der Schallübertragung zu ergreifen sind und ob auch bei ausreichender Mauerwerksmasse eine unerwünschte Schallübertragung stattfinden kann, liegt die Sachkunde bei der Klägerin als Fachunternehmen für Aufzüge, nicht aber bei einem (beratenden) Baumeister.