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Dem VwG ist entgegenzuhalten, dass es für die Wirksamkeit der Zustellung durch Hinterlegung gem § 17 Abs 3 ZustG gerade darauf ankommt, ob auf dem Zustellnachweis, der als öffentliche Urkunde Beweis über die Zustellung durch Hinterlegung liefert, Angaben über die erfolgte Verständigung von der Hinterlegung und über die Art und Weise der Verständigung gemacht worden sind; da im vorliegenden Fall derartige Angaben gänzlich fehlen und damit keine Beurkundung der Verständigung von der Hinterlegung vorliegt, hätte das VwG Feststellungen, ob der Revisionswerber die Verständigung dennoch erhalten hat, treffen müssen, um von einer wirksamen Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 Abs 3 ZustG ausgehen zu dürfen

 
GZ Ro 2018/02/0014, 01.02.2019
 
VwGH: Dem Revisionswerber ist zuzustimmen, dass nach der hg Rsp die in § 17 Abs 2 ZustG genannte Verständigung des Empfängers von der Hinterlegung (Hinterlegungsanzeige) unabdingbare Voraussetzung einer Zustellung durch Hinterlegung gem § 17 Abs 3 ZustG ist. Unterbleibt die Hinterlegungsanzeige, so tritt eine wirksame Zustellung durch Hinterlegung gem § 17 Abs 3 ZustG nicht ein. Zwar macht ein ordnungsgemäßer Zustellnachweis als öffentliche Urkunde Beweis über die Zustellung; allerdings ist der Gegenbeweis (etwa dass der in der Urkunde bezeugte Vorgang unrichtig sei; vgl § 292 Abs. 2 ZPO) möglich.
 
Fehlen auf dem Rückschein Angaben darüber, ob und auf welche Art und Weise die Hinterlegung der Verständigung erfolgt ist, so liegt keine Beurkundung einer erfolgten Verständigung von der Hinterlegung vor. Das Fehlen eines solchen wesentlichen Teils des Zustellnachweises hat zur Folge, dass die Behörde (bzw das mit Beschwerde angerufene VwG) die Tatsache der Zustellung nachzuweisen hat. Diese dürfen in einem solchen Fall daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass eine Verständigung von der Hinterlegung erfolgt wäre.
 
Im vorliegenden Fall ist es unstrittig, dass die Zustellung der von der belBeh an den Revisionswerber gerichteten Lenkeranfrage am 27. Juli 2018 versucht und das Dokument sodann bei einem näher angeführten Postamt mit am 28. Juli 2018 beginnender Abholfrist hinterlegt worden ist. Dem Rückschein der Sendung ist jedoch nicht zu entnehmen, ob oder auf welche Art und Weise der Revisionswerber von der Hinterlegung verständigt worden wäre.
 
Dem VwG ist vor diesem Hintergrund entgegenzuhalten, dass es für die Wirksamkeit der Zustellung durch Hinterlegung gem § 17 Abs 3 ZustG gerade darauf ankommt, ob auf dem Zustellnachweis, der als öffentliche Urkunde Beweis über die Zustellung durch Hinterlegung liefert, Angaben über die erfolgte Verständigung von der Hinterlegung und über die Art und Weise der Verständigung gemacht worden sind. Da im vorliegenden Fall derartige Angaben gänzlich fehlen und damit keine Beurkundung der Verständigung von der Hinterlegung vorliegt, hätte das VwG Feststellungen, ob der Revisionswerber die Verständigung dennoch erhalten hat, treffen müssen, um von einer wirksamen Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 Abs 3 ZustG ausgehen zu dürfen. Sofern es jedoch, etwa aufgrund der Behauptung des Revisionswerbers, eine solche Verständigung überhaupt nicht erhalten zu haben, zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass keine rechtswirksame Zustellung vorliegt, hätte es festzustellen gehabt, ob die zuzustellende Lenkeranfrage dem Revisionswerber dennoch tatsächlich zugekommen ist (Heilung von Zustellmängeln nach § 7 ZustG).
 
Das VwG ist jedoch bloß aufgrund der Angaben über den Beginn der Abholfrist und des Orts der Hinterlegung von einer wirksamen Zustellung durch Hinterlegung ausgegangen und hat daher ausgehend von dieser unzutreffenden Rechtsansicht die für die Beurteilung des Revisionsfalls erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. Damit liegt ein sekundärer Feststellungsmangel vor, der das angefochtene Erkenntnis bereits mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, weshalb auf das übrige Revisionsvorbringen nicht weiter einzugehen war.