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Die rechtliche Unzulässigkeit der Rückführung und damit auch die Unzumutbarkeit der Rückkehr in das Heimatland kann daraus resultieren, dass im Verwaltungsverfahren auf der Grundlage der aktuellen Situation im Heimatstaat die Flüchtlingseigenschaft anerkannt wurde; die bloße Anhängigkeit eines Asylverfahrens begründet kein Rückführungshindernis, läge es doch andernfalls in der Hand eines Elternteils, allein durch Beantragung von Asyl einseitig die Rückführung zu verhindern; die etwaige Unzumutbarkeit der Rückführung in das Heimatland wegen Vorliegens von Fluchtgründen ist diesfalls vielmehr im Rückführungsverfahren anhand des Vorbringens der Partei und der vorgelegten Bescheinigungsmittel selbstständig zu prüfen und zu entscheiden

 
GZ 6 Ob 240/18i, 24.01.2019
 
OGH: Dem HKÜ liegt das Ziel zugrunde, die sofortige Rückgabe des widerrechtlich verbrachten Kindes in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts sicherzustellen und das gestörte Sorgeverhältnis so rasch wie möglich wiederherzustellen.
 
Nach Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ist die zuständige Behörde – ungeachtet der grundsätzlichen Verpflichtung zur sofortigen Rückgabe des Kindes (Art 12 Abs 1) – dann nicht verpflichtet, die Rückgabe anzuordnen, wenn (ua) die Person, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Der Ausnahmetatbestand des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ist nach der Rsp eng auszulegen und deshalb auf wirklich schwere Gefahren zu beschränken.
 
Die Person, die sich der Rückgabe widersetzt, trifft die volle Behauptungslast und Beweislast für das Vorliegen von Rückführungshindernissen. Selbst die Frage, ob das Kindeswohl der Rückführung entgegensteht, ist nicht von Amts wegen, sondern nur über Vorbringen der Person, die sich der Rückführung widersetzt, zu prüfen. Nach der Rsp des EGMR müssen die nationalen Gerichte im Rahmen der Überprüfung eines Rückstellungsantrags nur plausibles Vorbringen zu einer schwerwiegenden Gefährdung entsprechend würdigen. Der bloße Hinweis auf die allgemeine politische oder rechtliche Situation im Herkunftsstaat vermag die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen einer konkreten Gefährdung des Kindeswohls im Fall der Rückkehr nicht zu ersetzen.
 
Dem Übereinkommen liegt der Gedanke zugrunde, dass die Rückführung des Kindes dessen Wohl dient, weil es das wirkliche Opfer der Entführung ist und Kindesentführungen durch dieses Übereinkommen eben verhindert werden sollen. Das konkrete Kindeswohl hat jedoch den Vorzug vor dem vom Übereinkommen angestrebten Ziel, Kindesentführungen zu verhindern, und zwar auch dann, wenn gerade der Entführer, der die hauptsächliche Bezugsperson eines noch kleinen Kindes ist, jene Situation herbeigeführt hat, die die Rückgabe zu einer schwerwiegenden Gefahr für das Kindeswohl werden lässt. Dass eine Weigerung der Mutter, das Kind bei seiner Rückführung zum antragstellenden Vater zu begleiten, eine schwerwiegende Gefahr für das Kind begründen könnte, vermag eine Rückführung jedoch dann nicht zu verhindern, wenn es der Mutter nach den im Einzelfall gegebenen Umständen zumutbar ist, mit dem Kind gemeinsam in den Herkunftsstaat zurückzukehren.
 
Ob das Kindeswohl iSd Art 13 Abs 1 lit b des HKÜ bei einer Rückgabe gefährdet ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.
 
Die Trennung eines Kleinkindes von dem sie hauptsächlich betreuenden Elternteil begründet idR eine Gefährdung des Kindeswohls. Im konkreten Fall ergibt sich aus der aktenkundigen familiären Situation, dass die Mutter bereits in Tschetschenien, jedenfalls aber seit Mai 2018 die Hauptbezugsperson des nicht einmal zweijährigen Kindes war und ist. Eine Rückführung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn es auch der Mutter möglich und zumutbar ist, gemeinsam mit ihrer Tochter in den Herkunftsstaat zurückzukehren.
 
Der mit „Verbot der Ausweisung und Zurückweisung“ überschriebene Art 33 der Genfer Flüchtlingskonvention sieht in Abs 1 Folgendes vor: „Keiner der vertragschließenden Staaten wird einen Flüchtling auf irgendeine Weise in ein Gebiet ausweisen oder zurückweisen, wo sein Leben oder seine Freiheit aus Gründen seiner Rasse, seiner Religion, seiner Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Überzeugung bedroht wäre“ (Refoulement-Verbot). Art 33 Abs 2 leg cit sieht eine Ausnahme vor, wenn der Flüchtling aus gewichtigen Gründen als eine Gefahr für die Sicherheit des Landes anzusehen ist, in dem er sich befindet, oder der eine Gefahr für die Gemeinschaft dieses Landes bedeutet, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens rechtskräftig verurteilt wurde.
 
In diesem Sinne kann die rechtliche Unzulässigkeit der Rückführung und damit auch die Unzumutbarkeit der Rückkehr in das Heimatland daraus resultieren, dass im Verwaltungsverfahren auf der Grundlage der aktuellen Situation im Heimatstaat die Flüchtlingseigenschaft anerkannt wurde. In diesem Zusammenhang ist auf die zu § 2 Abs 1 UVG ergangene Rsp zu verweisen, wonach der diesbezüglichen Feststellung im Verwaltungsverfahren stärkste Indizwirkung zukommt.
 
Im vorliegenden Fall liegt jedoch noch keine Entscheidung im Asylverfahren vor. Die bloße Anhängigkeit eines Asylverfahrens begründet kein Rückführungshindernis, läge es doch andernfalls in der Hand eines Elternteils, allein durch Beantragung von Asyl einseitig die Rückführung zu verhindern. Die etwaige Unzumutbarkeit der Rückführung in das Heimatland wegen Vorliegens von Fluchtgründen ist diesfalls vielmehr im Rückführungsverfahren anhand des Vorbringens der Partei und der vorgelegten Bescheinigungsmittel selbstständig zu prüfen und zu entscheiden.
 
Ein konkretes Vorbringen zu den Fluchtgründen hat die nunmehr anwaltlich vertretene, behauptungs- und beweispflichtige Revisionsrekurswerberin jedoch nicht erstattet. Ihre diesbezüglichen Angaben zur Notwendigkeit, das russische Staatsgebiet zu verlassen, hat das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung als nicht nachvollziehbar bezeichnet. Ebenso hat das Erstgericht die von der Kindesmutter erstattete Strafanzeige gegen den Kindesvater als nicht stichhaltig eingestuft. Das Rekursgericht hat diese Einschätzung mit eingehender Begründung gebilligt.
 
Diese dem Tatsachenbereich zuzuordnende Würdigung der Verfahrensergebnisse ist vom OGH nicht zu überprüfen. Die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts, die Rückführung dürfe nicht schon daran scheitern, dass sich die Mutter ohne triftigen Grund weigert, gemeinsam mit dem Kind zurückzukehren, ist nicht korrekturbedürftig.