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Wie viel der Geschädigte einer Pflegekraft über das objektiv Erforderliche hinaus zusätzlich fiktiv zu bezahlen bereit wäre, ist nicht maßgeblich; der gesamte zeitliche Betreuungsaufwand der Klägerin konnte das Ausmaß von 24 Stunden pro Tag niemals überschreiten; in diesem Zeitraum wurde sie lückenlos entweder unmittelbar gepflegt und betreut (ua auch unter Verzicht der Eltern auf Freizeitaktivitäten), oder aber von sowieso Anwesenden beaufsichtigt; das Argument des Berufungsgerichts, es sei hier deswegen noch Raum für weitere zu entschädigende Stunden, weil mehrere Personen aus dem Familien- und Bekanntenkreis an der Pflege der Klägerin beteiligt waren, ist nicht zielführend; das Höchstausmaß der täglichen Pflege-, Betreuungs- und Beaufsichtigungsstunden wird nicht von der Anzahl der dafür eingesetzten Personen, sondern vom maximal möglichen Bedarf des Gepflegten bestimmt; davon abgesehen verbleibt bei Einsatz einer größeren Zahl von Pflegepersonen jeder einzelnen davon nicht weniger, sondern mehr an Freizeit

 
GZ 8 Ob 72/18y, 26.11.2018
 
OGH: Für die Schadensberechnung bei Angehörigenpflege kommt es nach der stRsp auf den objektiven Wert der erbrachten Leistungen an, also darauf, welche Kosten die Befriedigung dieser Bedürfnisse durch professionelle Kräfte erfordern würde.
 
Wie viel der Geschädigte einer Pflegekraft über das objektiv Erforderliche hinaus zusätzlich fiktiv zu bezahlen bereit wäre, ist nicht maßgeblich. Damit würde nämlich nicht der objektive Wert der erbrachten Leistung abgebildet, sondern eine Erhöhung des Ergebnisses der Berechnung in das Belieben des Geschädigten gestellt, der dafür lediglich – stets risikolos, da ja nur fiktiv und auf Rechnung des Beklagten – eine besondere Großzügigkeit behaupten müsste.
 
Im vorliegenden Fall steht auch nicht fest, dass auf dem lokalen Arbeitsmarkt im Wohngebiet der Klägerin keine angestellte Pflegekraft zu den tariflichen Mindestbedingungen verfügbar gewesen wäre. Die Frage, ob in einem solchen Fall auch die fiktive Schadensberechnung auf der Basis eines höheren, ortsüblichen Entgelts vorzunehmen wäre, ist daher nicht zu beantworten.
 
Es entspricht der stRsp, dass bei der Pflege eines Verletzten neben den tatsächlichen Pflegeleistungen auch noch jene Zeit einen ersatzfähigen Schaden bildet, in der zwar keine konkrete Pflege und Betreuung notwendig ist, aber dennoch eine Betreuungsperson anwesend sein muss, etwa iSe Rufbereitschaft oder um unvorhersehbar auftretende Betreuungsnotwendigkeiten übernehmen zu können.
 
Handelt es sich bei der Betreuungsperson um im selben Wohnverband lebende Angehörige, dann sind Zeiten, während derer die Pflegepersonen jedenfalls zu Hause wären (während der Nacht, zur eigenen Hausarbeit, zur Einnahme der Mahlzeiten etc) als Zeiten der reinen Anwesenheit bzw Bereitschaft grundsätzlich nicht zu ersetzen, weil sie keinen konkreten Schaden darstellen.
 
Zeiten der erforderlichen Beaufsichtigung durch Angehörige sind zusammengefasst dann mit ihrem objektiven Wert ersatzfähig, wenn sie kumulativ folgende Kriterien erfüllen:
 
a) der Angehörige wäre nicht sowieso zu Hause in der Umgebung des Geschädigten gewesen, sondern hätte diese Zeit sonst anderswo verbracht,
 
b) die Anwesenheit einer Aufsichtsperson war objektiv erforderlich, sodass in dieser Zeit eine bezahlte Pflegeperson eingesetzt werden hätte müssen, wenn der Angehörige nicht zur Verfügung gestanden wäre,
 
c) die Schadenszufügung ist für das Anwesenheitserfordernis kausal.
 
Fehlt es auch nur an einer dieser Voraussetzungen, dann liegt überhaupt kein (konkret oder pauschal) ersatzfähiger Schaden vor.
 
Da es bei den für solche Zeiten von der Rsp zuerkannten Schadenersatzbeträgen nicht um einen im Freizeitverlust gelegenen immateriellen Schaden des Angehörigen, sondern um weitere Kosten des Geschädigten geht, die er ansonsten zur Entlohnung einer professionellen Pflegekraft aufwenden hätte müssen, müssen entsprechende Aufsichtsleistungen tatsächlich erbracht worden sein. Es genügt noch nicht, dass ein Verzicht auf Freizeitaktivitäten der pflegenden Angehörigen fest steht.
 
Haben die Angehörigen ihre geopferte Freizeit nämlich mit der eigentlichen Pflege und Betreuung des Verletzten verbracht, sind die fiktiven Kosten dafür bereits aus diesem Titel zu ersetzen. In diesem Fall gebührt dem Verletzten kein weiterer Zuschlag, weil die Pflegestunden dadurch im Ergebnis doppelt liquidiert würden.
 
Ein zusätzlicher Schaden für Aufsicht und Rufbereitschaft kann dem Geschädigten dementsprechend nur für jene Zeiten entstehen, die weder (schon als solche zu bezahlende) Pflege- und Betreuungszeiten, noch (nicht ersatzfähige) Stunden der Sowieso-Anwesenheit eines Angehörigen sind.
 
Nach den hier getroffenen Feststellungen überschreitet der gesamte (verletzungskausale sowie altersbedingte) eigentliche Pflegeaufwand der Klägerin zusammen mit den festgestellten Zeitspannen, in denen sich ihre Eltern aus eigenwirtschaftlichen Gründen in der Wohnung aufgehalten haben, bei Weitem das Ausmaß von 24 Stunden. Darin spiegelt sich die überaus intensive Beanspruchung der Angehörigen der Klägerin wider, die zu jeder Tageszeit weit über das für Kleinkinder altersbedingt normale Maß hinaus versorgt werden musste.
 
Die Revision zeigt aber mit Recht auf, dass der gesamte zeitliche Betreuungsaufwand der Klägerin das Ausmaß von 24 Stunden pro Tag niemals überschreiten konnte. In diesem Zeitraum wurde sie lückenlos entweder unmittelbar gepflegt und betreut (ua auch unter Verzicht der Eltern auf Freizeitaktivitäten), oder aber von sowieso Anwesenden beaufsichtigt.
 
Das Argument des Berufungsgerichts, es sei hier deswegen noch Raum für weitere zu entschädigende Stunden, weil mehrere Personen aus dem Familien- und Bekanntenkreis an der Pflege der Klägerin beteiligt waren, ist nicht zielführend. Das Höchstausmaß der täglichen Pflege-, Betreuungs- und Beaufsichtigungsstunden wird nicht von der Anzahl der dafür eingesetzten Personen, sondern vom maximal möglichen Bedarf des Gepflegten bestimmt. Davon abgesehen verbleibt bei Einsatz einer größeren Zahl von Pflegepersonen jeder einzelnen davon nicht weniger, sondern mehr an Freizeit.
 
Im Übrigen ist die Revisionswerberin auch mit ihrem zweiten dargelegten Argument im Recht.
 
Der ersatzfähige Schaden eines Verletzten ist auf die kausalen Folgen des schädigenden Ereignisses beschränkt. Bei einem verletzten Kind ist zu berücksichtigen, dass es auch ohne Schädigung altersbedingt einer Pflege und Betreuung bedurft hätte, sodass nur der über das gewöhnlich zu erwartende Maß hinausgehende Aufwand als verletzungskausal angesehen werden kann.
 
Die stRsp zur Ersatzfähigkeit von Zeiten des Freizeitopfers der Angehörigen, auf die sich die Klage zur Begründung ihrer Forderung beruft, ist zur Pflege bereits erwachsener Personen ergangen, die ohne Schädigung keiner Beaufsichtigung oder Rufbereitschaft durch Dritte bedurft hätten. Mit der Anspruchsberechtigung eines Kleinkindes hatten sich diese Entscheidungen jeweils nicht auseinanderzusetzen.
 
Es ist der Beklagten beizupflichten, dass verantwortungsvolle Eltern ein Kind bis zur Vollendung des dritten Lebensjahrs wegen einer Vielzahl möglicher Gefahrenquellen, denen es auf seinem Entwicklungsstand noch nicht gewachsen ist, niemals alleine in der Wohnung lassen würden. Es ist davon auszugehen, dass auch die Klägerin in den verfahrensgegenständlichen ersten drei Jahren ständig beaufsichtigt worden wäre, wenn sie keine Schädigung erlitten hätte.