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Die zur Nachfristsetzung nach § 918 ABGB entwickelte Rsp ist auch auf beide Fristen des § 1170b ABGB anwendbar; daraus folgt nicht nur, dass es im Fall der (Nach-)Fristsetzung auf die im konkreten Fall objektiv angemessene Frist (für die Leistung oder für deren Nachholung) ankommt und bei Leistungsverweigerung die (Nach-)Fristsetzung entbehrlich ist, sondern zudem, dass es auch ausreicht, wenn eine objektiv angemessene (Nach-)Frist faktisch gewährt wird, sofern für den Schuldner (Besteller) der Verzug mit ausreichender Sicherheit erkennbar ist

 
GZ 4 Ob 209/18s, 27.11.2018
 
OGH: Für Bauaufträge normiert § 1170b ABGB eine Sicherstellungsobliegenheit des Werkbestellers. Nach Abs 1 leg cit kann der Werkunternehmer eines Bauauftrags vom Besteller ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung (grundsätzlich) bis zur Höhe von 20 % des vereinbarten Entgelts verlangen. Kommt der Werkbesteller dem Sicherstellungsverlangen des Werkunternehmers nicht, nicht rechtzeitig oder unzureichend nach, so kann der Unternehmer nach Abs 2 leg cit die Erbringung seiner Leistung verweigern und – unter Setzung einer angemessenen Nachfrist – die Vertragsaufhebung iSd § 1168 Abs 2 ABGB erklären.
 
Das Aufhebungsrecht des Werkunternehmers ist damit grundsätzlich an eine doppelte Fristsetzung gebunden. Zunächst muss der Unternehmer vom Besteller die Sicherheitsleistung verlangen und ihm dafür eine angemessene Frist setzen.
 
Der Werkunternehmer kann die Angemessenheit der Frist allerdings nicht einseitig bestimmen. Diese ist vielmehr nach objektiven Gesichtspunkten zu ermitteln und umfasst jenen Zeitraum, den der Werkbesteller ohne schuldhaftes Zögern zur Beschaffung der geforderten Sicherheiten benötigt. Setzt der Unternehmer eine zu kurze Frist, so ist ein objektiv angemessener Zeitraum maßgebend. Kommt der Besteller dem Verlangen auf Sicherstellung nicht fristgerecht nach, so kommt dem Unternehmer (zunächst) ein Leistungsverweigerungsrecht zu.
 
Das Verlangen des Werkunternehmers auf Leistung der Sicherheit ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine besondere Form gebunden ist. Das Verlangen kann nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen daher auch konkludent erfolgen. Für den Besteller muss sich aber klar ergeben, dass der Werkunternehmer eine Sicherstellung begehrt.
 
Zur Aufhebung des Vertrags kommt es – bei entsprechender Erklärung des Unternehmers – grundsätzlich erst nach Ablauf der zu setzenden Nachfrist. Auch bei der Aufhebungserklärung handelt es sich um eine formfreie einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, für die die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze gelten.
 
In der Entscheidung 7 Ob 67/17d wurde zur Nachfristsetzung bereits ausdrücklich festgehalten, dass der – unter Setzung einer Nachfrist (zur Nachholung) erklärte – Rücktritt (so wie nach § 918 ABGB) erst nach einer (objektiv) angemessenen Nachfrist wirksam wird. Von der Nachfristsetzung kann aber dann abgesehen werden, wenn der Besteller die Sicherheitsleistung ernsthaft und endgültig verweigert. In diesem Fall steht dem Unternehmer zur Vermeidung allfälliger Mehrkosten (zB Stehzeiten) das Leistungsverweigerungsrecht sowie das Recht zur Vertragsaufhebung sofort zu.
 
Diese aus § 918 ABGB abgeleiteten Grundsätze gelten aufgrund der Vergleichbarkeit der Regelungen für beide „Fristsetzungen“ nach § 1170b ABGB. Auch in diesem Fall geht es um die Voraussetzungen für den Eintritt von Verzugsfolgen.
 
Daraus folgt nicht nur, dass es im Fall der (Nach-)Fristsetzung auf die im konkreten Fall objektiv angemessene Frist (für die Leistung oder für deren Nachholung) ankommt und bei Leistungsverweigerung die (Nach-)Fristsetzung entbehrlich ist, sondern zudem, dass es auch ausreicht, wenn eine objektiv angemessene (Nach-)Frist faktisch gewährt wird, sofern für den Schuldner (Besteller) der Verzug mit ausreichender Sicherheit erkennbar ist.
 
Hinsichtlich der Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung verweist § 1170b Abs 2 ABGB auf § 1168 Abs 2 leg cit. Mit diesem Verweis soll klargestellt werden, dass der Entgeltanspruch (Vergütungsanspruch) des Unternehmers wie in den Fällen des § 1168 Abs 2 ABGB zu behandeln ist. Daher entfällt mit der vorzeitigen Auflösung des Vertrags die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung (Vollendung, auch Verbesserung) des Werks; sein Entgeltanspruch ist nach § 1168 ABGB beschränkt; der Besteller muss daher den auf die erbrachte (Teil-)Leistung entfallenden Aufwand bezahlen, auch wenn die Teilleistung für ihn wertlos ist. Weist die erbrachte (Teil-)Leistung Mängel auf, so muss sich der Unternehmer den durch die unterbliebene Verbesserung ersparten Aufwand anrechnen lassen.
 
Wie bereits ausgeführt, gelten für das Verlangen der Sicherheitsleistung sowie für die Aufhebungserklärung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze. Dazu ist in der Rsp anerkannt, dass auch Prozesserklärungen materiell-rechtliche Willenserklärungen sein können. So ersetzt etwa die Erhebung der Klage die Rücktrittserklärung nach § 918 ABGB. Dementsprechend kann auch die Erklärung der Vertragsaufhebung nach § 1170b Abs 2 ABGB durch prozessuale Erklärung erfolgen. Weiters ist in der Rsp anerkannt, dass einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen grundsätzlich bedingungsfeindlich sind. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn im konkreten Fall keine Ungewissheit des Gegners herbeigeführt werden kann, insbesondere also dann, wenn es sich um eine allein auf den Willen des Erklärungsempfängers abstellende Potestativbedingung handelt.
 
Die Annahme des Vergleichsvorschlags war allein von der Willensentscheidung der Beklagten abhängig. Damit kann im Anlassfall jedenfalls von einem Verlangen einer Sicherheitsleistung ausgegangen werden, wobei die von der Klägerin dazu aufgestellte Bedingung (Nichtzustandekommen eines Vergleichs) spätestens am 11. Mai 2016 eingetreten ist. Den Beklagten wäre ab diesem Zeitpunkt eine objektiv angemessene Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung zugestanden. Ihre Reaktion hat allerdings darin bestanden, dass sie eine Sicherheitsleistung endgültig abgelehnt haben. Damit ist von einer Leistungsverweigerung der Beklagten auszugehen, was die Klägerin zur sofortigen Vertragsaufhebung berechtigte.
 
Die Erstbeklagte konnte auch keinen Zweifel über die Höhe der verlangten Sicherstellung haben. Nach § 1170b ABGB richtet sich deren Höhe grundsätzlich nach dem noch ganz oder teilweise ausstehenden (vereinbarten) Gesamtentgelt (bis maximal 20 % bzw bei kurzfristigen Verträgen 40 % davon; 7 Ob 67/17d).
 
Die Klägerin hat den ausstehenden Restbetrag aus dem Bauauftrag in der Klage mit 83.639,26 EUR beziffert. Selbst wenn dieser Betrag überhöht wäre, hätte dies nicht die Unbeachtlichkeit des Begehrens, sondern dessen Reduktion auf den noch zulässigen Inhalt zur Folge.
 
Entgegen der Ansicht der Beklagten schließen Vergleichsverhandlungen und Sanierungsvorschläge ein Vorgehen nach § 1170b ABGB nicht aus, wenn ab einem bestimmten Zeitpunkt (hier am 11. Mai 2016) feststeht, dass derartige Bemühungen gescheitert sind.
 
Die Inanspruchnahme eines gesetzlichen Rechtsbehelfs zur Vermeidung von Insolvenzrisiken und Zahlungsverzug ist auch nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Der Hinweis der Beklagten auf die Sittenwidrigkeit des Zurückbehaltungsrechts, wenn die Mängel unter 5 % der Gesamtauftragssumme ausmachen, ist hier nicht einschlägig.