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Es handelt sich bei der Entschädigungsbürgschaft im Zweifel um eine Ausfallsbürgschaft; da § 1348 ABGB eine Auslegungsregel ist, steht es den Vertragspartnern aber frei, eine sofortige Inanspruchnahme des Rückbürgen oder einfache Subsidiarität zu vereinbaren

 
GZ 10 Ob 84/18b, 20.11.2018
 
OGH: Entschädigungsbürge ist, wer sich für den Rückgriffsanspruch des Hauptbürgen für den Fall verbürgt, dass dieser zu Schaden kommt (§ 1348 ABGB).
 
Daraus wird nach der Rsp abgeleitet, dass der Hauptbürge einen Vermögensaufwand gemacht und weiters vergeblich versucht haben muss, seinen Rückgriffsanspruch beim Hauptschuldner einbringlich zu machen. Er muss den Hauptschuldner mahnen, bei diesem seine Forderung einzutreiben versuchen und kann erst dann, wenn Klage und Exekutionsführung gegen den Hauptschuldner vergeblich geblieben sind, eine Deckung seines Aufwands beim Entschädigungsbürgen suchen. Es handelt sich bei der Entschädigungsbürgschaft somit im Zweifel um eine Ausfallsbürgschaft. Diese ist dadurch charakterisiert, dass der Gläubiger grundsätzlich erst dann auf den Bürgen greifen kann, wenn er gegen den Hauptschuldner geklagt und vergeblich Exekution geführt hat oder die Exekutionsführung von vornherein aussichtslos ist.
 
Da § 1348 ABGB eine Auslegungsregel ist, steht es den Vertragspartnern aber frei, eine sofortige Inanspruchnahme des Rückbürgen oder einfache Subsidiarität zu vereinbaren.
 
Auch in der Lehre wird nicht in Frage gestellt, dass der Hauptbürge im Zweifel den Entschädigungsbürgen nur in Anspruch nehmen kann, wenn er zuvor vergeblich versucht hat, seine Rückgriffsforderung beim Hauptschuldner einbringlich zu machen.
 
Selbst bei der Ausfallsbürgschaft kann der Bürge aber zuerst belangt werden, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder wenn der Hauptschuldner unbekannten Aufenthalts ist (§ 1356 ABGB).