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Die Klägerin hat der Beklagten neben den Liefer- und Wiegescheinen mehrere Teilrechnungen übermittelt; mit der 2. Teilrechnung hat die Klägerin den bis dahin aufgelaufenen Gesamtnettobetrag von 60.897,48 EUR bekannt gegeben; damit stand eindeutig fest, dass die (geschätzte) „Auftragssumme“ von 73.600 EUR an den nächsten 2–3 „Transporttagen“ zwangsläufig überschritten sein musste; dennoch hat die Beklagte trotz dieser schriftlichen Mitteilung des aktuellen Kostenstands durch die Klägerin weiter Leistungen über etwa 8 „Transporttage“ verlangt und dadurch letztlich eine Auftragssumme von (brutto) 123.674,48 EUR generiert; wenn die Vorinstanzen bei dieser Sachlage im Ergebnis von einer infolge schlüssiger Zustimmung der Beklagten herbeigeführten geänderten Vertragslage ausgegangen sind, dann hält sich diese Beurteilung im Rahmen der zu § 863 ABGB entwickelten Judikaturgrundsätze

 
GZ 7 Ob 210/18k, 19.12.2018
 
OGH: Geht man davon aus, dass die von den Parteien trotz fehlender Kenntnis der zu transportierenden „Kubaturen“ vereinbarte „Auftragssumme“ als Kostenvorschlag ohne Gewährleistung zu werten ist, dann hatte die Klägerin entsprechend der getroffenen Vereinbarung „eventuell auftretende Mehrkosten … unverzüglich … schriftlich mitzuteilen“ und die beklagte Auftraggeberin hat sich für diesen Fall das Recht vorbehalten, „vom Vertrag zurückzutreten“.
 
Unterlässt es der Unternehmer, eine beträchtliche Überschreitung unverzüglich anzuzeigen, verwirkt er nach der Rsp jeden Anspruch wegen Mehrarbeit, selbst dann, wenn der Besteller eine beträchtliche Überschreitung des Kostenvoranschlags aus den Umständen vermuten musste. Erweist sich ein gegenüber dem Kostenvoranschlag zusätzlicher oder andersartiger Aufwand an Arbeit und Material als unvermeidlich, um das ursprünglich vereinbarte Werk herstellen zu können, was zu einer beträchtlichen Überschreitung des Kostenvoranschlags führen muss, dann genügt das Einverständnis des Bestellers mit diesem zusätzlichen oder andersartigen Aufwand allein noch nicht, um annehmen zu können, der Besteller habe damit die Mehrkosten ungeachtet des Unterbleibens einer Anzeige des Unternehmers iSd § 1170a Abs 2 ABGB übernehmen wollen. Wenn allerdings – wie die Beklagte selbst einräumt – der Besteller in einem solchen Fall nach den Umständen zweifelsfrei (§ 863 ABGB) einer Vertragsänderung sowohl hinsichtlich des herzustellenden Werks als auch hinsichtlich des dafür gebührenden Werklohns zustimmt, wird eine neue Vertragslage und dadurch eine neue Sach- und Rechtslage geschaffen, sodass § 1152 ABGB zur Anwendung kommt.
 
Die Klägerin hat der Beklagten neben den Liefer- und Wiegescheinen mehrere Teilrechnungen übermittelt. Mit der 2. Teilrechnung hat die Klägerin den bis dahin aufgelaufenen Gesamtnettobetrag von 60.897,48 EUR bekannt gegeben. Damit stand eindeutig fest, dass die (geschätzte) „Auftragssumme“ von 73.600 EUR an den nächsten 2–3 „Transporttagen“ zwangsläufig überschritten sein musste. Dennoch hat die Beklagte trotz dieser schriftlichen Mitteilung des aktuellen Kostenstands durch die Klägerin weiter Leistungen über etwa 8 „Transporttage“ verlangt und dadurch letztlich eine Auftragssumme von (brutto) 123.674,48 EUR generiert. Wenn die Vorinstanzen bei dieser Sachlage im Ergebnis von einer infolge schlüssiger Zustimmung der Beklagten herbeigeführten geänderten Vertragslage ausgegangen sind, dann hält sich diese – notwendigerweise einzelfallbezogene – Beurteilung im Rahmen der zu § 863 ABGB entwickelten Judikaturgrundsätze.