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Klagt der Werkunternehmer den Besteller vor gehöriger Erfüllung auf Bezahlung des Werklohns, so kann der beklagte Besteller die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben und damit zugleich die mangelnde Fälligkeit des Entgeltanspruchs geltend machen; für die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags nach § 1052 ABGB und das dieses Leistungsverweigerungsrecht begrenzende Schikaneverbot besteht vor Fälligkeit des Werklohns daher kein Raum

 
GZ 5 Ob 184/18x, 13.12.2018
 
OGH: Dem Besteller eines Werks ist es zum Schutz seines Gewährleistungsanspruchs (§§ 932, 1167 ABGB) gestattet, den Vollzug der Gegenleistung solange hinauszuschieben, bis der andere Teil seinen Verpflichtungen voll entsprochen hat. Dem Werkbesteller steht also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel die ein Leistungsverweigerungsrecht begründende Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags zu (§ 1052 ABGB). Dabei kann der Werkbesteller nach stRsp – Schikane ausgenommen – den gesamten aushaftenden Werklohn zurückbehalten. Dieses Leistungsverweigerungsrecht gilt grundsätzlich auch bei Vorliegen geringfügiger Mängel, findet seine Grenze aber dort, wo die Ausübung dieses Rechts zur Schikane ausartet. Diese liegt dann vor, wenn das unlautere Motiv der Handlung die lauteren Motive eindeutig überwiegt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht, oder auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des Anderen ein krasses Missverhältnis besteht. Dieses Recht auf Verweigerung der Gegenleistung ist also durch das Verbot der schikanösen Rechtsausübung beschränkt.
 
Die Beklagte macht in ihrer Zulassungsbegründung geltend, dass diese Rechtsgrundsätze zwischen der Beklagten als der Werkbestellerin und dem Kläger als dem von ihr beauftragten Schiedsgutachter nicht zur Anwendung kämen. In der höchstgerichtlichen Rsp sei die Frage, ob das Schikaneverbot nicht nur im Verhältnis zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer, sondern auch gegenüber Dritten gelte, allerdings noch nicht geklärt.
 
Die Beklagte übersieht, dass sie den ersetzt begehrten Zinsschaden auf die verfrühte Zahlung des Werklohns an die Nebenintervenientin stützt. Sie habe wegen der verfrühten Freigabe des Klägers den gesamten Werklohn gezahlt, obwohl sie diesen noch zurückbehalten hätte können. Die Frage, ob und in welchem Umfang ein solches Leistungsverweigerungsrecht bestanden hat, ist daher für das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten als der Werkbestellerin und der Nebenintervenientin als der Werkunternehmerin zu beantworten. Das Berufungsgericht hat also zutreffend geprüft, ob die Zurückbehaltung des vollen restlichen Werklohns im Verhältnis zur Nebenintervenientin berechtigt oder – weil schikanös – unzulässig gewesen wäre.
 
Dem Berufungsgericht folgend sieht die Beklagte die Zulässigkeit der Revision schließlich auch darin begründet, dass höchstgerichtliche Rsp zur Frage fehle, ob das Schikaneverbot iZm dem Zurückbehaltungsrecht des Werkbestellers nach § 1170 ABGB auch bereits vor Übergabe des Werks zustehe.
 
Beim Werkvertrag ist das Entgelt idR nach vollendetem Werk zu entrichten (§ 1170 erster Satz ABGB). Vollendet ist das Werk, wenn es vertragsmäßig fertiggestellt und übergeben bzw abgenommen wurde. Das „Zurückbehaltungsrecht des Werkbestellers nach § 1170 ABGB“ ist Folge der mit dieser Bestimmung normierten Vorleistungspflicht des Unternehmers; § 1052 ABGB ist idR nicht anwendbar. Vor der gehörigen Erbringung der zugesagten Leistung ist der Werkvertrag noch nicht erfüllt. Klagt der Werkunternehmer den Besteller vor gehöriger Erfüllung auf Bezahlung des Werklohns, so kann der beklagte Besteller die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben und damit zugleich die mangelnde Fälligkeit des Entgeltanspruchs geltend machen. Für die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags nach § 1052 ABGB und das dieses Leistungsverweigerungsrecht begrenzende Schikaneverbot besteht vor Fälligkeit des Werklohns daher kein Raum.
 
Ungeachtet der missverständlichen Formulierungen bezieht sich das Berufungsgericht in seinen Ausführungen zum Ausmaß des kausalen Zinsschadens inhaltlich aber ohnedies auf das dem Werkbesteller eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB. Dieses besteht – trotz der grundsätzlichen Fälligkeit des Werklohns – bis zur vollständigen Verbesserung der bestehenden Mängel. Gegenstand des Auftrags des Klägers waren die Beaufsichtigung und kontrollierende Begleitung gerade solcher Mängelbehebungsarbeiten der Nebenintervenientin. Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB ist zwar grundsätzlich dispositiv. Indem es die Grundsätze der Rsp zum Schikaneverbot auf die vorliegende Konstellation übertragen hat, hat das Berufungsgericht das Bestehen einer Parteienvereinbarung, mit der das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB abgeändert und die Beklagte vom Schikaneverbot befreit worden wäre, allerdings implizit verneint. Insbesondere hat es die Bestimmungen des Vergleichs vom 11. 10. 2007 über die Bekanntgabe der Fertigstellung der zu erbringenden Arbeiten, über die Bestätigung ihrer ordnungsgemäßen Ausführung, über deren Abnahme und über die Zahllast der Beklagten nicht in diesem Sinn ausgelegt. Dieses im Hinblick auf die im Vergleich ausdrücklich eingeräumte Möglichkeit von bloßen Teilabnahmen den Grundsätzen der Rsp nicht widersprechende Ergebnis einer solchen einzelfallbezogenen Auslegung ist vom OGH nicht aufzugreifen. Die Beklagte ist diesem Verständnis der getroffenen Vereinbarungen in ihrer Revision auch gar nicht substanziiert entgegengetreten.