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Nach § 77 Abs 1 FPG genügt es nicht, wenn bloß "nicht ausgeschlossen werden kann", dass der Sicherungszweck mittels gelinderen Mittels hätte erreicht werden können; das muss vielmehr - um eine Pflicht zur Anordnung gelinderer Mittel zu begründen - aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles positiv anzunehmen sein

 
GZ Ra 2018/21/0133, 13.11.2018
 
VwGH: Das BFA bemängelt zu Recht, dass die Beweiswürdigung des BVwG nicht schlüssig ist. Diesbezüglich wird vom BVwG nämlich nur ins Treffen geführt, trotz der Stellung von "Asylanträgen" in Italien und Deutschland und trotz der illegalen Einreise der Mitbeteiligten in diese Länder und nach Österreich könne "im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt" - offenbar gemeint: wegen der Absicht der Mitbeteiligten, entsprechend der in Deutschland ergangenen "Dublin-Entscheidung" in den für das Verfahren über ihren Antrag auf internationalen Schutz zuständigen Mitgliedstaat Italien über Österreich zurückzureisen - nicht davon ausgegangen werden, dass sie nunmehr ihren Willen geändert habe und nicht mehr nach Italien zurückkehren wolle, zumal sie ihre Kooperationsbereitschaft auch ausdrücklich bekundet habe. Dabei wurde vom BVwG allerdings außer Acht gelassen, dass es nicht um eine freiwillige Rückreise nach Italien in der von der Mitbeteiligten vorgenommenen Art ging, weil diese mangels Reisedokumentes auf legale Weise nicht hätte erfolgen können. Maßgeblich wäre vielmehr gewesen, ob sich die Mitbeteiligte für ein Verfahren zur Erlassung einer Anordnung zur Außerlandesbringung zur Verfügung gehalten und danach - anders als zuletzt in Deutschland - einer formalisierten Überstellung nach Italien (vgl dazu Art 7 Dublin-II DV) nicht entzogen hätte. Dieser entscheidende Aspekt des vorliegenden Falles hätte somit vom BVwG bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt werden müssen.
 
Demzufolge wurde die primäre Annahme des BVwG, es sei keine erhebliche Fluchtgefahr iSd Art 28 Abs 2 Dublin III-VO gegeben gewesen, nicht stichhältig begründet. Es kommt daher der in die rechtliche Beurteilung - offenbar hilfsweise - aufgenommene weitere Begründungsteil zum Tragen. Demnach sei nach Meinung des BVwG die Verhängung der Schubhaft gegen die Mitbeteiligte auch nicht verhältnismäßig gewesen, weil "nicht ausgeschlossen werden kann", dass der Sicherungszweck durch Anordnung eines gelinderen Mittels hätte erreicht werden können. Diese Auffassung wird allerdings - abgesehen davon, dass ihr auch keine konkreten, auf den Fall bezogenen Überlegungen zu entnehmen sind - der Bestimmung des § 77 Abs 1 FPG nicht gerecht, wonach das Bundesamt nur dann gelindere Mittel anzuordnen hat, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Demnach genügt es nicht, wenn - wie das BVwG formulierte - bloß "nicht ausgeschlossen werden kann", dass der Sicherungszweck mittels gelinderen Mittels hätte erreicht werden können. Das muss vielmehr - um eine Pflicht zur Anordnung gelinderer Mittel zu begründen - aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles positiv anzunehmen sein. Das hat das BVwG offenbar verkannt.