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Ob eine materielle Interessenkollision vorliegt, ist abstrahierend ex-ante zu beurteilen; es darf nicht abgewartet werden, bis tatsächliche konkrete Interessenkollision vorliegt; eine mögliche Interessenkollision ist im Allgemeinen schon darin zu sehen, dass die Mutter durch die Feststellung eines Vaters für ihr Kind idR – durch Hinzuziehung eines weiteren Unterhaltsschuldners – von ihrer eigenen Unterhaltspflicht entlastet wird; es läge an der Mutter, dem Gericht darzulegen, dass im konkreten Fall eine Interessenkollision auszuschließen ist; gelingt ihr das nicht, ist ein Kollisionskurator zu bestellen

 
GZ 4 Ob 72/18v, 23.10.2018
 
OGH: Voraussetzung für die Kuratorbestellung nach § 271 ABGB ist nach stRsp der Widerstreit zwischen den Interessen des Pflegebefohlenen und seines gesetzlichen Vertreters. Ist kein Interessengegensatz zu befürchten, dann ist kein Kollisionskurator zu bestellen. Ein Kollisionsfall setzt eine materielle Kollision, nämlich eine Gefährdung der Interessen des minderjährigen Kindes voraus. Maßgeblich für die Bestellung eines Kollisionskurators ist daher, dass aufgrund des objektiven Sachverhalts eine gesetzmäßige Vertretung des Kindes wegen eines zu befürchtenden Widerstreits an Interessen nicht zu erwarten ist. Der Kuratorbestellung bedarf es nach § 271 Abs 2 ABGB nicht, wenn eine Gefährdung der Interessen nicht zu besorgen ist und die Interessen vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden können.
 
Eine Interessenkollision zwischen dem Kind und seiner Mutter und gesetzlichen Vertreterin wird in der Rsp generell im Ehelichkeitsbestreitungsprozess (Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter, § 151 ABGB) und iZm der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit eines Vaterschaftsanerkenntnisses bejaht. Dabei wird auf die mögliche Interessenkollision abgestellt. Subjektive Gründe in der Person der Mutter im Einzelfall sind nicht erforderlich, es genügt der objektive Tatbestand einer möglichen Interessenkollision zwischen Kind und Mutter.
 
Mit der Frage der Bestellung eines Kollisionskurators im Fall eines Vaterschaftsfeststellungsantrags des Kindes hat sich der OGH bisher noch nicht auseinandergesetzt. In der E 9 Ob 73/14x begehrte der Vater die Feststellung seiner Vaterschaft zu einem Kind. Dabei blieb die Frage, ob ein Kollisionskurator zu bestellen ist, offen. Aus den Begründungen der Entscheidungen 2 Ob 3/12y, 2 Ob 74/10m, 7 Ob 513/95 und 6 Ob 522/90 geht zwar hervor, dass dort in vergleichbaren Fällen Kollisionskuratoren bestellt wurden. Ob dies notwendig oder auch nur zulässig war, wird dort nicht ausgeführt. Zu 2 Ob 559/86 wurde nur ausgesprochen, dass die Bestellung einer Bezirksverwaltungsbehörde zum „besonderen Sachwalter“ der Minderjährigen in einem Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft und Festsetzung des Unterhalts nicht offenbar gesetzwidrig sei, wobei als Begründung lediglich kollisionsrechtliche Erwägungen und solche zur Zuständigkeit eines österreichischen Jugendwohlfahrtsträgers für ausländische Kinder angeführt werden. Die Frage, ob überhaupt ein Kollisionskurator zu bestellen ist, wurde in der Entscheidung nicht thematisiert.
 
Einzelne rekursgerichtliche Entscheidungen fordern generell für das „Abstammungsverfahren“ die Bestellung eines Kollisionskurators.
 
Verneint wurde die Notwendigkeit einer Kuratorbestellung dagegen in einigen älteren Entscheidungen zweiter Instanz.
 
In der Literatur wird die Bestellung eines Kollisionskurators im Vaterschaftsfeststellungsverfahren zum Teil als nicht erforderlich erachtet, zum Teil wird eine Interessenkollision „im Regelfall“ verneint, jedoch sei ein Kollisionskurator zu bestellen, wenn sich die Mutter von unsachlichen Motiven leiten lasse. Mondel plädiert für eine besonders strenge Prüfung des allfälligen Vorliegens eines Interessenwiderstreits. Als Beispiel nennt er etwa, dass es im Interesse einer Mutter gelegen sein kann, die Abstammung von einem wohlhabenden Vater festzustellen, nicht nur um den Unterhalt ihres Kindes zu sichern, sondern um allenfalls selbst weniger beitragen zu müssen.
 
Andererseits wird in der Literatur auch vertreten, dass im Abstammungsverfahren generell für das Kind ein Kurator zu bestellen sei, weil die Mutter dieses wegen der bestehenden Interessenkollision nicht selbst vertreten könne. Zemanek geht davon aus, dass eine materielle Interessenkollision „vermutlich höchstens in einem Ehelichkeitsbestreitungsverfahren anzunehmen“ sein werde.
 
Wie schon das Rekursgericht darlegte, geht offenbar auch der Gesetzgeber in § 149 ABGB davon aus, dass die Interessen der (in solchen Fällen idR mit der alleinigen Obsorge betrauten: § 177 Abs 2 Satz 1 ABGB) Mutter und des Kindes nicht notwendigerweise deckungsgleich sein müssen, mag dabei auch eher die Frage im Vordergrund stehen, ob überhaupt die Abstammung von einem Mann festgestellt werden soll, weniger von welchem.
 
Letztlich ist im Einzelfall zu beurteilen, ob genügend und welche Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators vorliegen. Diese Beurteilung ist ex-ante vorzunehmen. Dabei ist im Allgemeinen eine mögliche Interessenkollision schon darin zu sehen, dass die Mutter durch die Feststellung eines Vaters für ihr Kind idR – durch Hinzuziehung eines weiteren Unterhaltsschuldners – von ihrer eigenen Unterhaltspflicht entlastet wird. Es läge an der Mutter, dem Gericht darzulegen, dass im konkreten Fall eine Interessenkollision auszuschließen ist. Gelingt ihr das nicht, ist ein Kollisionskurator zu bestellen.
 
Im vorliegenden Fall ist es der Mutter nicht gelungen, eine Interessenkollision zwischen ihr und dem Kind auszuschließen, zumal schon nach dem Antragsvorbringen ein außergerichtlicher – freilich nicht unter kontrollierten Bedingungen abgeführter – Gentest die Vaterschaft des Antragsgegners ausschloss. Bei dieser Ausgangslage besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass auch ein gerichtliches Gutachten zum selben Ergebnis kommt. Auch wenn in Verfahren über die Abstammung minderjähriger Kinder kein Kostenersatz stattfindet (§ 83 Abs 4 AußStrG), hat doch das Kind jedenfalls die Kosten seiner eigenen Vertretung zu tragen. Diese Aufwendungen könnten durch die Bestellung eines Kollisionskurators, wenn er von vornherein die Aussichtslosigkeit des Antrags erkennen kann, vermieden werden. Die Mutter müsste demgegenüber, wenn sie von der Verfolgung ihrer Behauptung Abstand nimmt, sich selbst, aber zumindest implizit auch dem Antragsgegner gegenüber eingestehen, dass ihre Vaterschaftsbehauptung unrichtig war. Dies mag zwar nicht dem Interesse einer verheirateten Frau gleichkommen, im Verfahren zur Feststellung der Nichtabstammung nicht des Ehebruchs überführt zu werden, ist aber dennoch ein ausreichender Anhaltspunkt für einen möglichen Interessenkonflikt.
 
Wie schon ausgeführt muss das Erstgericht abstrahierend ex-ante beurteilen, ob Interessenwidersprüche denkbar sind, und darf nicht abwarten, bis eine konkrete materielle Interessenkollision auftritt. Vielmehr ist es (auch iSd bisherigen – oben zitierten – Judikatur) ausreichend, wenn eine Gefährdung der Interessen des Minderjährigen möglich erscheint. Die diesbezügliche Beurteilung der Vorinstanzen ist aufgrund der konkreten Ausgangslage, in der bereits ein privates Abstammungsgutachten mit negativem Ergebnis vorliegt, zu teilen.