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Im Anwendungsbereich der EuZVO ist eine Zustellung ohne Zustellnachweis (samt Zustellfiktion), wie sie § 98 ZPO (bzw § 10 ZustG) für den Fall der Nichtbenennung eines Zustellbevollmächtigten vorsieht, unionsrechtswidrig

 
GZ 4 Ob 81/18t, 23.10.2018
 
OGH: Die vom Rekursgericht zitierte Entscheidung 10 Ob 59/08m wurde vom OGH mit der Entscheidung 2 Ob 101/14p zu § 98 ZPO als Nachfolgebestimmung des § 10 ZustG unter Auseinandersetzung mit der dazu veröffentlichten Literatur fortentwickelt. Demnach sind der gerichtliche, in Rechtskraft erwachsene Auftrag gem § 98 ZPO und die durch das Nichtbefolgen des Auftrags ausgelöste Anordnung der Zustellung ohne Zustellnachweis hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen gesondert zu beurteilen. Verstößt die Zustellung ohne Zustellnachweis gegen Unionsrecht, löst sie keine Zustellungswirkung aus. Die Rechtskraft eines zuvor wirksam erfolgten Auftrags zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern.
 
Im Anwendungsbereich der EuZVO ist eine Zustellung ohne Zustellnachweis (samt Zustellfiktion), wie sie § 98 ZPO für den Fall der Nichtbenennung eines Zustellbevollmächtigten vorsieht, unionsrechtswidrig.
 
Die zu 2 Ob 101/14p vorgenommene Beurteilung findet auch auf die Vorgängerbestimmung des § 98 ZPO, nämlich auf § 10 ZustG Anwendung, zumal kein Grund für eine unterschiedliche Beurteilung ersichtlich ist (vgl auch Gitschthaler in Rechberger, ZPO4 § 10 ZustG Rz 3/1, wonach § 10 ZustG idF vor der ZustG-Nov 2008, der für den Fall der Nichtbeachtung des gerichtlichen Auftrags zur Namhaftmachung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten Hinterlegungen nach § 23 ZustG [bei der Behörde] vorsah, gemeinschaftsrechtswidrig gewesen sei).
 
Folglich war die Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses über die Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners an diesen durch Hinterlegung beim Erstgericht unwirksam.
 
Der dagegen erhobene Rekurs war daher nicht verspätet.