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Für ein Anhörungsrecht findet sich in der gesetzlichen Regelung des § 36 WEG 2002, der die Klage der Mehrheit, aber keinen Beschluss fordert, kein Anhaltspunkt

 
GZ 5 Ob 193/18w, 06.11.2018
 
OGH: Ein Wohnungseigentümer ist nach § 36 Abs 1 WEG 2002 auf Klage der Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer aus der Gemeinschaft auszuschließen, wenn einer, der in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung aufgezählten Ausschlussgründe vorliegt. Nach LuRsp ist nicht die Eigentümergemeinschaft, sondern die – nach Anteilen zu berechnende – Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer zur Einbringung der Ausschlussklage aktivlegitimiert, wobei der (gesamte) Anteil des Beklagten nicht zu berücksichtigen ist.
 
Ob diese Mehrheitsbildung (analog) den Bestimmungen des WEG 2002 über die Beschlussfassung durch die Eigentümergemeinschaft im Rahmen der Verwaltung unterliegt oder formlos ohne Anhörungsrecht der überstimmten oder allenfalls gar nicht kontaktierten Minderheit (einschließlich des betroffenen Wohnungseigentümers) erfolgen kann, wird im Schrifttum unterschiedlich gesehen:
 
So lehnt T. Hausmann die Meinung Oberhofers zur formlos möglichen Mehrheitsbildung ab. Seiner Ansicht nach ergibt sich diese Konsequenz trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Anordnung in § 36 WEG 2002 aus dem ansonsten zu den Grundgedanken der Willensbildung im Rahmen der Verwaltung der Liegenschaft nach § 24 WEG 2002 entstehenden Wertungswiderspruch. Es müssten zumindest die Anhörungsrechte sämtlicher Wohnungseigentümer infolge eines Größenschlusses aus § 24 Abs 1 Satz 2 WEG 2002 gewahrt werden.
 
Dieser Auffassung halten Würth/Zingher/Kovanyi entgegen, dass sich für ein Anhörungsrecht in der gesetzlichen Regelung des § 36 WEG 2002, der die Klage der Mehrheit, aber keinen Beschluss fordert, kein Anhaltspunkt findet.
 
Die Rsp sieht die in ihrer Grundkonzeption einander entsprechenden Bestimmungen über den Ausschluss von Wohnungseigentümern in § 10 WEG 1948, § 22 WEG 1975 und § 36 WEG 2002 als qualitativen Ausgleich dafür, dass solange Wohnungseigentum besteht, der Anspruch auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft ausgeschlossen ist.
 
§ 35 Abs 2 WEG 2002 verbietet bei aufrechtem Wohnungseigentum die gänzliche Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch Zivilteilung, lässt aber die Realteilung durch zusätzliche Begründung von Wohnungseigentum im Mischhaus zu. In diesem Fall wird die Gemeinschaft nur in anderer Form fortgesetzt. Außerhalb dieses Teilungsverbots kann jeder (schlichte) Miteigentümer nach § 830 ABGB eine Teilungsklage gegen sämtliche Teilhaber als notwendige Streitgenossenschaft einbringen. Eine zwingende vorangegangene Anhörung des/der Teilungsgegner wird weder in Judikatur noch Lehre gefordert. Eine fehlende Gelegenheit zur Stellungnahme vor Klageeinbringung kann allenfalls Kostenfolgen nach § 45 ZPO nach sich ziehen, beseitigt aber nicht das Klagerecht.
 
Sowohl Teilungs- als auch Ausschlussklage sind auf eine Rechtsgestaltung gerichtet: Die Gemeinschaft wird aufgehoben oder durch das Ausscheiden eines Wohnungseigentümers bzw im Fall der Realteilung durch (zusätzliche) Begründung von Wohnungseigentum geändert. Die Ausübung des Gestaltungsrechts durch den oder die (bei der Ausschlussklage mehrheitlich) klagenden Teilhaber ist keine Verwaltungsmaßnahme. Für ein Anhörungsrecht des (künftig) beklagten Teilhabers analog § 24 Abs 1 Satz 2 WEG 2002 über die Beschlussfassung durch die Eigentümergemeinschaft, deren Gegenstand ausschließlich Maßnahmen der Verwaltung sein dürfen, besteht kein Grund.
 
So sah das offensichtlich auch der Gesetzgeber, der in § 36 Abs 1 WEG 2002 das Klagerecht ausdrücklich der Mehrheit der Wohnungseigentümer und nicht der Eigentümergemeinschaft einräumte. Das in der Lehre teils geforderte Äußerungsrecht des beklagten Wohnungseigentümers analog § 24 Abs 1 Satz 2 WEG 2002 würde eine planwidrige Gesetzeslücke voraussetzen. Eine derartige Einschränkung des Klagerechts der Mehrheit kann dem Gesetzgeber, der die Eigentümergemeinschaft grundsätzlich nur in Angelegenheiten der Verwaltung mit Rechtsfähigkeit ausstattete (§ 18 Abs 1 WEG 2002) und sich der Unterscheidung zwischen Verwaltung und Verfügung bewusst war, nicht unterstellt werden.
 
Im vorliegenden Fall vereinen die Kläger die Mehrheit der Anteile auf sich. Die restlichen Anteile hält der Beklagte. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Kläger zutreffend nicht durch ein Anhörungsrecht des nach § 36 WEG 2002 auf Ausschluss beklagten Wohnungs-
eigentümers eingeschränkt angesehen.