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Anders als nach der früheren Rechtslage ist es nunmehr im Fall eines Antrages auf internationalen Schutz geradezu Voraussetzung für die Zulässigkeit der Erlassung eines Einreiseverbotes, dass dem Antrag auf internationalen Schutz keine Folge gegeben (und infolgedessen eine Rückkehrentscheidung erlassen) wird; die Behörde bzw im Rahmen des Beschwerdeverfahrens das BVwG hat sohin - gleich wie in jenem Fall, in dem das Verfahren über eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu einer Zeit begonnen wird, in dem das Asylverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist - jene Umstände festzustellen, auf die im Rahmen der Ermessensübung Bedacht zu nehmen ist, ohne dass davon auszugehen wäre, allein der Umstand, dass ein Fremder während des Asylverfahrens Leistungen aus der Grundversorgung beziehe, stehe im Rahmen der Ermessensübung der Erlassung eines auf § 53 Abs 2 Z 6 FPG gestützten Einreiseverbotes entgegen; schon daraus erhellt aber, dass es andererseits - was hier ausdrücklich festzuhalten ist, um Missverständnisse zu vermeiden - nicht rechtens wäre, im Fall eines Asylwerbers, der Anspruch auf Grundversorgung hat und dessen Antrag auf internationalen Schutz keine Folge gegeben sowie gegen den eine Rückkehrentscheidung erlassen wird, ein allein auf § 53 Abs 2 Z 6 FPG gegründetes Einreiseverbot zu erlassen, ohne die dafür notwendige Einzelfallprüfung vorzunehmen (was im Übrigen nicht nur für die hier angesprochene Frage der Ermessensübung, sondern insbesondere auch für die Beurteilung gilt, ob aufgrund des bisherigen (Fehl-)Verhaltens des Drittstaatsangehörigen davon auszugehen ist, dass durch seinen weiteren Aufenthalt eine maßgebliche Störung der in § 53 Abs 2 FPG genannten öffentlichen Interessen zu gewärtigen ist); fallbezogen hat die Behörde ins Treffen geführt, der Mitbeteiligte komme seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach und trachte, seinen Aufenthalt in Österreich mittels weiterer unberechtigter Asylbegehren zu verlängern; erkennbar stellte die Behörde zudem darauf ab, dass der Mitbeteiligte mit seinem Verhalten auch darauf abziele, dass er infolge der wiederholten Antragstellung auf internationalen Schutz soziale Leistungen lukrieren wolle, auf die er ansonsten keinen Anspruch hätte, und dass demgemäß die Antragstellung missbräuchlich erfolgt sei; das BVwG wird sich sohin (auch) damit auseinanderzusetzen und Feststellungen zu treffen haben, um die Beurteilung zu ermöglichen, ob die Behörde vom ihr eingeräumten Ermessen in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht hat, bzw um gegebenenfalls das in § 53 Abs 1 FPG eingeräumte Ermessen von ihm selbst nach § 28 Abs 3 VwGVG in einer dem Gesetz entsprechenden Weise üben zu können

 
GZ Ra 2018/20/0349, 20.09.2018
 
VwGH: Soweit das BVwG in seiner Entscheidung die Ansicht vertritt, § 53 Abs 2 Z 6 FPG weise keinen eigenständigen Regelungsgehalt auf, ist es auf die - schon zu sämtlichen gleichgelagerten Vorläuferbestimmungen ergangene und auf die aktuelle Rechtslage übertragbare - stRsp des VwGH hinzuweisen. In dieser wurde festgehalten, dass ein Fremder initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen hat, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfügt, sondern sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthalts gesichert erscheint. Die Verpflichtung, die Herkunft der für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel nachzuweisen, besteht insoweit, als für die Behörde ersichtlich sein muss, dass der Fremde einen Rechtsanspruch darauf hat und die Mittel nicht aus illegalen Quellen stammen. Aus der Mittellosigkeit eines Fremden resultiert die Gefahr der Beschaffung der Unterhaltsmittel aus illegalen Quellen bzw einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft, weshalb im Fall des Fehlens ausreichender Unterhaltsmittel auch die Annahme einer Gefährdung iSd (nunmehr:) § 53 Abs 2 FPG gerechtfertigt ist. Wenn das BVwG anklingen lässt, dass die fragliche Bestimmung einer sachlichen Rechtfertigung entbehren könnte, ist anzumerken, dass beim VwGH in seiner bisherigen Rsp Bedenken gegen die Verfassungskonformität dieser Bestimmung nicht hervorgekommen sind.
 
Der Mitbeteiligte vertritt in der Revisionsbeantwortung die Auffassung, seine Mittellosigkeit dürfe nicht zur Erlassung eines Einreiseverbotes führen. Nach der bisherigen Rsp sei nämlich "Mittellosigkeit eines auf Grundversorgungsleistung Anspruch habenden Fremden (...) nicht geeignet", ein Einreiseverbot zu rechtfertigen.
 
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der VwGH in seiner bisherigen Rsp davon ausgegangen ist, dass der Umstand, dass einem Fremden Grundversorgung gewährt wird, geradezu die Beurteilung bestätigt, dass der auf die Mittellosigkeit abstellende Tatbestand erfüllt ist.
 
Bei der Bemessung eines Einreiseverbotes nach § 53 FPG ist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, bei der die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen zu beurteilen und zu berücksichtigen hat, ob (bzw inwieweit über die im unrechtmäßigen Aufenthalt als solchem zu erblickende Störung der öffentlichen Ordnung hinaus) der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Eine derartige Gefährdung ist nach der Gesetzessystematik insbesondere in den Fällen der Z 1 bis 9 des § 53 Abs 2 FPG anzunehmen. Die Erfüllung eines Tatbestandes nach § 53 Abs 2 FPG indiziert, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet.
 
Der Sache nach bezieht sich der Mitbeteiligte auf jene auf das Erkenntnis des VwGH vom 21. Dezember 2004, 2004/21/0083, zurückzuführende Rsp, in der darauf abgestellt wurde, dass § 36 Abs 1 Fremdengesetz 1997 (FrG) der Behörde insofern Ermessen einräume, als diese ermächtigt werde, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes trotz Vorliegens der in den § 36 bis § 38 FrG normierten Tatbestandsvoraussetzungen abzusehen. Vor dem Hintergrund der fremden- und asylrechtlichen Bestimmungen und deren Zusammenhalt könne es nicht als rechtmäßig angesehen werden, wenn die Fremdenpolizeibehörde von ihrer Ermächtigung zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gem § 36 Abs 1 und Abs 2 Z 7 FrG gegen einen Asylwerber Gebrauch mache, dem andererseits mit Hilfe der Bundesbetreuung eine Grundversorgung in Österreich ermöglicht werde. In diesem Fall sei - so nicht andere Gründe als die Mittellosigkeit des Asylwerbers für die aufenthaltsbeendende Maßnahme sprechen - die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht als iSd Gesetzes gelegen zu werten.
 
Diese Überlegungen waren aber nach der Rsp des VwGH nicht auf jene Fremden zu übertragen, deren Asylverfahren bereits rechtskräftig negativ beendet war, die über keinen Aufenthaltstitel verfügten und gegen die aufenthaltsbeendende Maßnahmen zulässig waren; dies galt umso mehr, wenn ihnen bereits eine Ausreiseverpflichtung auferlegt worden war. In Bezug auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes wegen Mittellosigkeit unterscheide sich diese Situation nämlich nicht von der eines anderen unrechtmäßig aufhältigen Fremden, dem von der öffentlichen Hand Unterstützungsleistungen (wie etwa Sozialhilfe) gewährt werden. Unter dem Gesichtspunkt der Ermessensübung komme daher dem vormals durchgeführten Asylverfahren und der Art der Unterstützungsleistung in Form der Grundversorgung keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
 
Damit wird deutlich, dass diese Rsp maßgeblich darauf Bedacht nahm, dass nach der damaligen Rechtslage fremdenpolizeiliche und asylrechtliche Verfahren nebeneinander von unterschiedlichen Behörden zu führen waren. Diese Rechtslage ließ es zu, dass, obwohl das Asylverfahren noch nicht beendet war, die Fremdenpolizeibehörde gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot bzw ab Inkrafttreten des FPG (in der jeweiligen letztlich bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung) ein Rückkehrverbot erlassen werden konnte.
 
Mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz (FNG, BGBl I Nr 87/2012) wurde allerdings die Zuständigkeit für das Führen von Asylverfahren und von Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung bei einer einzigen Behörde, dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, gebündelt. Die Regelungen betreffend das Rückkehrverbot gegen Asylwerber wurden aus verwaltungsökonomischen Gründen aufgehoben, und - wenngleich in etlichen Bereichen aufbauend auf der davor geltenden Rechtslage - die Systematik der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen neu geregelt.
 
Nach dieser mit dem FNG geschaffenen Systematik der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung - und wie zu ergänzen ist: demnach auch die Erlassung eines Einreiseverbotes, die die Erlassung einer Rückkehrentscheidung voraussetzt (vgl § 53 Abs 1 erster Satz FPG: "Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden") - nicht zulässig, bevor über den Antrag auf internationalen Schutz abgesprochen wurde. In einem solchen Fall ist ein anhängiges Rückkehrentscheidungsverfahren einzustellen. Eine bereits von der Behörde erlassene, mit Beschwerde bekämpfte Rückkehrentscheidung ist vom BVwG ersatzlos zu beheben. Eine Aussetzung des Rückkehrentscheidungsverfahrens bis zur Beendigung des Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz kommt nicht in Betracht, weil es nach der Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz jedenfalls einzustellen wäre: sei es, weil Asyl oder subsidiärer Schutz gewährt wurde, sei es, weil eine negative Entscheidung und damit einhergehend eine Rückkehrentscheidung gem § 10 Abs 1 AsylG 2005 iVm § 52 Abs 2 FPG bzw ein Ausspruch über die dauerhafte Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder ein Ausspruch nach § 8 Abs 3a AsylG 2005 (der seit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2017, BGBl I Nr 145/2017, ebenfalls mit der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu verbinden ist) ergangen ist.
 
Diese Neuordnung der Systematik bringt es mit sich, dass die auf das Erkenntnis vom 21. Dezember 2004, 2004/21/0083, zurückzuführende Rechtsprechungslinie, auf die sich der Mitbeteiligte bezieht, für die aktuelle Rechtslage als nicht mehr maßgeblich angesehen werden kann. Anders als nach der früheren Rechtslage ist es nunmehr nämlich im Fall eines Antrages auf internationalen Schutz geradezu Voraussetzung für die Zulässigkeit der Erlassung eines Einreiseverbotes, dass dem Antrag auf internationalen Schutz keine Folge gegeben (und infolgedessen eine Rückkehrentscheidung erlassen) wird. Die Behörde bzw im Rahmen des Beschwerdeverfahrens das BVwG hat sohin - gleich wie in jenem Fall, in dem das Verfahren über eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu einer Zeit begonnen wird, in dem das Asylverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist - jene Umstände festzustellen, auf die im Rahmen der Ermessensübung Bedacht zu nehmen ist, ohne dass davon auszugehen wäre, allein der Umstand, dass ein Fremder während des Asylverfahrens Leistungen aus der Grundversorgung beziehe, stehe im Rahmen der Ermessensübung der Erlassung eines auf § 53 Abs 2 Z 6 FPG gestützten Einreiseverbotes entgegen. Schon daraus erhellt aber, dass es andererseits - was hier ausdrücklich festzuhalten ist, um Missverständnisse zu vermeiden - nicht rechtens wäre, im Fall eines Asylwerbers, der Anspruch auf Grundversorgung hat und dessen Antrag auf internationalen Schutz keine Folge gegeben sowie gegen den eine Rückkehrentscheidung erlassen wird, ein allein auf § 53 Abs 2 Z 6 FPG gegründetes Einreiseverbot zu erlassen, ohne die dafür notwendige Einzelfallprüfung vorzunehmen (was im Übrigen nicht nur für die hier angesprochene Frage der Ermessensübung, sondern insbesondere auch für die Beurteilung gilt, ob aufgrund des bisherigen (Fehl-)Verhaltens des Drittstaatsangehörigen davon auszugehen ist, dass durch seinen weiteren Aufenthalt eine maßgebliche Störung der in § 53 Abs 2 FPG genannten öffentlichen Interessen zu gewärtigen ist).
 
Fallbezogen hat die Behörde ins Treffen geführt, der Mitbeteiligte komme seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach und trachte, seinen Aufenthalt in Österreich mittels weiterer unberechtigter Asylbegehren zu verlängern. Erkennbar stellte die Behörde zudem darauf ab, dass der Mitbeteiligte mit seinem Verhalten auch darauf abziele, dass er infolge der wiederholten Antragstellung auf internationalen Schutz soziale Leistungen lukrieren wolle, auf die er ansonsten keinen Anspruch hätte, und dass demgemäß die Antragstellung missbräuchlich erfolgt sei. Das BVwG wird sich sohin (auch) damit auseinanderzusetzen und Feststellungen zu treffen haben, um die Beurteilung zu ermöglichen, ob die Behörde vom ihr eingeräumten Ermessen in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht hat, bzw um gegebenenfalls das in § 53 Abs 1 FPG eingeräumte Ermessen von ihm selbst nach § 28 Abs 3 VwGVG in einer dem Gesetz entsprechenden Weise üben zu können.