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Durch die Übernahme des nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteils aus einer Wortbildmarke kann Verwechslungsgefahr nicht abgeleitet werden, sondern nur aus der Übernahme der bildlichen Gestaltung ganz oder in ihren charakteristischen Elementen; bei nicht kennzeichnungskräftigen Buchstaben gilt nach der Rsp des OGH zu schwachen Kennzeichen, dass bereits geringe Unterschiede in der grafischen Gestaltung die Gefahr von Verwechslungen beseitigen können

 
GZ 4 Ob 66/18m, 25.09.2018
 
OGH: Zunächst ist festzuhalten, dass der Großbuchstabe M im Modebereich regelmäßig als abgekürzte Größenangabe für die Größe „Medium“ verwendet wird. Der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke kann daher (als beschreibend) nicht für sich, sondern nur in Zusammenschau mit seiner graphischen Gestaltung Kennzeichnungskraft haben.
 
Durch die Übernahme des nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteils aus einer Wortbildmarke kann Verwechslungsgefahr nicht abgeleitet werden, sondern nur aus der Übernahme der bildlichen Gestaltung ganz oder in ihren charakteristischen Elementen. Das Rekursgericht hat somit vertretbar klangliche und begriffliche Ähnlichkeiten der Marke unberücksichtigt gelassen, sodass eine Auseinandersetzung mit der Rsp des EuG zu originär kennzeichnungskräftigen Buchstaben dahingestellt bleiben kann.
 
Ob zwischen den Bildelementen zweier Wortbildmarken Verwechslungsgefahr besteht, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind die Kennzeichnungskraft der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren, wobei stets der Gesamteindruck der Marke maßgeblich und die dominierenden Zeichenbestandteile besonders zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet. Ob zwischen zwei Marken danach Verwechslungsgefahr besteht, wirft (von Fällen grober Fehlbeurteilung abgesehen) keine erhebliche Rechtsfrage auf.
 
Zwar ist richtig, dass der Grad der Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Verbraucher beim Kauf von Bekleidung stets eine besonders hohe Aufmerksamkeit aufwenden würden, besteht aber nicht. Eine derartige Aussage enthält auch die von der Antragsgegnerin zitierte Entscheidung EuGH C-214/05 P, Sergio Rossi, nicht.
 
Richtig ist auch, dass nach BGH I ZR 50/11 Verbraucher an Einbuchstabenmarken im Bekleidungssektor gewöhnt und daher Unterschiede in der grafischen Gestaltung wesentlich stärker zu berücksichtigen seien. Allerdings ging es dort um die originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft des Buchstabens selbst, die hier nicht vorliegt.
 
Bei nicht kennzeichnungskräftigen Buchstaben gilt nach der Rsp des OGH zu schwachen Kennzeichen, dass bereits geringe Unterschiede in der grafischen Gestaltung die Gefahr von Verwechslungen beseitigen können.
 
Im vorliegenden Fall übernehmen die angegriffenen Marken die wesentlichen grafischen Gestaltungselemente der Widerspruchsmarke, nämlich die Darstellung des sich perspektivisch nach rechts hin verjüngenden M im dunklen Kreis. Die Abweichung in der Schriftart tritt demgegenüber in den Hintergrund. Im Hinblick auf die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren hat das Rekursgericht die Verwechslungsgefahr zwischen den widerstreitenden Zeichen daher vertretbar bejaht.
 
Im Hinblick auf die zweite angegriffene Marke (mit dem Zusatz „Martini Sportswear Austria“) widersetzt sich die Antragsgegnerin dem Widerspruch mit dem Argument, sie habe die Widerspruchsmarke nur abgewandelt übernommen.
 
Dazu ist auszuführen, dass bei vollständiger Aufnahme einer registrierten Marke in eine andere Marke auch dann Ähnlichkeit anzunehmen ist, wenn in letzterer noch weitere Bestandteile vorhanden sind. Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin hat der OGH diese Rsp auch in Fällen angewandt, in denen die Marke nur in ihren prägenden Bestandteilen und damit im Kern unverändert in ein anderes Zeichen übernommen wurde. Dort handelte es sich zwar um Marken mit originärer bzw durch Benutzung erworbener durchschnittlicher Kennzeichnungskraft. Auch bei schwachen Zeichen gilt jedoch nichts anderes, wenn diese innerhalb der Aufnahmsmarke eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten und sich durch ihre Position im Zeichen oder durch ihre Größe der Wahrnehmung der Verbraucher aufdrängen und sich in sein Gedächtnis einprägen. Dies hat das Rekursgericht hier vertretbar bejaht.