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Die Vorinstanzen berufen sich besonders auf von der Mutter geäußerte, unbegründete Missbrauchs- und Misshandlungsvorwürfe, die sie im Verhältnis zwischen Eltern dem vorliegenden Sachverständigengutachten folgend als „die dramatischsten Aspekte (ansehen), die man jemandem in seiner pädagogischen Kompetenz, allenfalls in seinen Vorlieben und vor dem Hintergrund einer allenfalls vorhandenen sexuellen Devianz zuordnen kann“; der deshalb angeordnete vorläufige Wechsel in der hauptsächlichen Betreuung ist allerdings in keiner Weise geeignet, die Mutter künftig von derartigen Anschuldigungen abzuhalten; das Erstgericht trifft zu diesen Vorwürfen der Mutter zwar auch die „Feststellung“, dass „die dadurch bedingten Auswirkungen auf das Kind (…) bedeutsam und gefährlich für das Wohl des Kindes (sind)“, doch handelt es sich dabei um bloße Behauptungen, die durch kein konkretes Tatsachensubstrat dahin unterlegt sind, welche Auswirkungen das sein sollen und wann gegebenenfalls mit solchen zu rechnen sei

 
GZ 7 Ob 198/18w, 31.10.2018
 
OGH: Nach § 107 Abs 2 AußStrG (idF KindNamRÄG 2013, BGBl I 2013/15) hat das Gericht die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte nach Maßgabe des Kindeswohls, insbesondere zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und zur Schaffung von Rechtsklarheit, auch vorläufig einzuräumen oder zu entziehen.
 
Nach dem Willen des Gesetzgebers hat das Gericht nach § 107 Abs 2 AußStrG (idgF) schon dann eine vorläufige Entscheidung zu treffen, wenn zwar für die endgültige Regelung noch weitergehende Erhebungen, etwa die Einholung oder Ergänzung eines Sachverständigengutachtens, notwendig sind, aber eine rasche Regelung der Obsorge oder der persönlichen Kontakte für die Dauer des Verfahrens Klarheit schafft und dadurch das Kindeswohl fördert. Die Voraussetzungen für die Erlassung vorläufiger Maßnahmen sind in dem Sinn reduziert, dass diese nicht mehr erst bei akuter Gefährdung des Kindeswohls, sondern bereits zu dessen Förderung erfolgen dürfen.
 
Allerdings trägt die Möglichkeit einer vorläufigen Entscheidung nach § 107 Abs 2 AußStrG einer gewissen Eilbedürftigkeit Rechnung, die es im Einzelfall zur Förderung des Kindeswohls geboten erscheinen lässt, diese vor Aufnahme sämtlicher relevanten Beweise zu erlassen. Dem steht die Problematik gegenüber, dass mit einer vorläufigen Entscheidung nicht ohne sachlich überzeugenden Grund, der endgültigen Endscheidung vorgegriffen werden sollte. Beispielhaft nennt daher § 107 Abs 2 AußStrG als Gründe für eine vorläufige Entscheidung den Bedarf nach Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und nach Schaffung von Rechtsklarheit. Die damit vom Gesetz verlangte sachliche Notwendigkeit der vom Erstgericht getroffenen vorläufigen Entscheidung ist im vorliegenden Fall nicht zu erkennen:
 
Die Vorinstanzen berufen sich besonders auf von der Mutter geäußerte, unbegründete Missbrauchs- und Misshandlungsvorwürfe, die sie im Verhältnis zwischen Eltern dem vorliegenden Sachverständigengutachten folgend als „die dramatischsten Aspekte (ansehen), die man jemandem in seiner pädagogischen Kompetenz, allenfalls in seinen Vorlieben und vor dem Hintergrund einer allenfalls vorhandenen sexuellen Devianz zuordnen kann“. Der deshalb angeordnete vorläufige Wechsel in der hauptsächlichen Betreuung ist allerdings in keiner Weise geeignet, die Mutter künftig von derartigen Anschuldigungen abzuhalten. Das Erstgericht trifft zu diesen Vorwürfen der Mutter zwar auch die „Feststellung“, dass „die dadurch bedingten Auswirkungen auf das Kind (…) bedeutsam und gefährlich für das Wohl des Kindes (sind)“, doch handelt es sich dabei um bloße Behauptungen, die durch kein konkretes Tatsachensubstrat dahin unterlegt sind, welche Auswirkungen das sein sollen und wann gegebenenfalls mit solchen zu rechnen sei.
 
Dass zwischen Eltern nach deren Trennung in gewissem Umfang Misstrauen herrscht und das Erziehungsverhalten des jeweils anderen Elternteils bisweilen auch dem gemeinsamen Kind gegenüber in Frage gestellt wird, ist ein recht häufiges Phänomen, das noch keine vorläufige Entscheidung zu rechtfertigen vermag. Auf Dauer kann zwar ein solches Verhalten ebenso wie Defizite der Mutter, dem Kind Grenzen zu setzen, dem Kindeswohl ernsthaft nachteilig sein; für solche zeitnahen Folgen liegen derzeit allerdings – nicht zuletzt deshalb, weil der gerichtliche Sachverständige im Erziehungsverhalten der Mutter auch Verbesserungen erkennen konnte – keine Anhaltspunkte vor und der Vater hat seinen Obsorgeantrag auch bereits vor mehr als einem Jahr eingebracht, sodass wohl mit einer baldigen endgültigen Entscheidung zu rechnen ist, was deren Vorwegnahme durch eine vorläufige Entscheidung in diesem Verfahrensstadium ebenfalls nicht sinnvoll erscheinen lässt.
 
Schließlich ist auch nicht zu erkennen, warum im vorliegenden Fall eine vorläufige Entscheidung zu den im Gesetz ausdrücklich genannten Zwecken, nämlich etwa der Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte oder zur Schaffung von Rechtsklarheit, erforderlich sein sollte.
 
Im Ergebnis folgt daher: Selbst wenn man mit den Vorinstanzen davon ausgeht, dass auch (allein) die hauptsächliche Betreuung Gegenstand einer vorläufigen Entscheidung nach § 107 Abs 2 AußStrG sein kann, dann besteht im derzeitigen Verfahrensstadium keine Eilbedürftigkeit und keine überzeugende Notwendigkeit für ein solches, der endgültigen Entscheidung vorgreifendes Vorgehen. In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der Antrag des Vaters abzuweisen. Dies ist nach der gerichtlichen Praxis vielmehr unüblich. Der Beschlusscharakter wird im Allgemeinen durch die Wendung „hat beschlossen und zu Recht erkannt“ zum Ausdruck gebracht.