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Auch Aufwendungen iZm der Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sind grundsätzlich ersatzfähig

 
GZ 10 Ob 21/18p, 23.10.2018
 
OGH: War wie hier die Erklärung des Widerrufs der Ausschreibung vergaberechtlich zulässig, wurde sie aber vom Auftraggeber durch einen hinreichend qualifizierten Vergaberechtsverstoß verursacht, so ist ausnahmsweise eine Schadenersatzklage ohne Vorliegen eines Feststellungsbescheids zulässig (§ 341 Abs 3 BVergG 2006). Ein Verfahren zur Feststellung der Vergabegesetzwidrigkeit der Ausschreibung ist während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens gar nicht möglich. Zur Vermeidung der dadurch entstehenden Rechtsschutzlücke ist die Schadenersatzklage sofort nach Erklärung des Widerrufs zulässig.
 
§ 337 BVergG 2006 regelt einen Ersatzanspruch eigener Art, aufgrund dessen eine erweiterte Haftung des Auftraggebers insofern besteht, als das Erfordernis der Kausalität zwischen dem Verstoß gegen eine Vergabevorschrift und dem eingetretenen Schaden nicht besteht bzw immer schon dann erfüllt ist, wenn die Vergabekontrollbehörde nicht auf Antrag des Auftraggebers feststellt, dass der Bieter keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung hatte. Die Funktion dieses „Gegenantragsverfahrens“ besteht in einer Beweiserleichterung für den Nachweis der Kausalität. Findet ein Feststellungsverfahren nicht statt, kann die Beklagte den Einwand der fehlenden echten Chance im Gerichtsverfahren erheben. Der Anspruch gem § 337 BVergG 2006 ist ein Vertrauensschadenersatzanspruch. Den Vertrauensschaden (negatives Vertragsinteresse) kann derjenige begehren, der auf die Gültigkeit einer abgegebenen Erklärung oder auf das Zustandekommen eines Vertrags vertraut hat, obwohl die Erklärung ungültig war oder der Vertrag nicht zustande kam. In diesem Fall hat der Schädiger den Vertrauenden so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht gerechnet hätte. Dieser Anspruch ist kein verfahrensrechtlicher Kostenersatzanspruch, dessen Berechtigung vom Erfolg in der Hauptsache abhängt.
 
Die Kosten eines auf Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung gerichteten (Nachprüfungs-)Verfahrens dienen typischerweise dazu, die Ausschreibung zu beseitigen und die ausschreibende Stelle zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten. Ist evident, dass bestimmte kostenverursachende Maßnahmen in erster Linie einen anderen Zweck verfolgen als die Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens, so steht deren Geltendmachung als materiell-rechtliche Schadenersatzforderung auch nicht entgegen, dass das Ergebnis einer Maßnahme gegebenenfalls auch eine spätere Prozessführung fördern kann. Dazu gehören auch Vertretungskosten im Nachprüfungsverfahren. Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen vertretbar, dass auch Aufwendungen grundsätzlich ersatzfähig sind, die iZm der Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung stehen, denn auch diese Kosten dienen - bei der erforderlichen ex-ante-Betrachtung - in erster Linie typischerweise dazu, den Auftraggeber zu einem gesetzmäßigen Vorgehen anzuhalten.