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Bei Aufträgen nach § 138 WRG ist eine Prüfung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit und der Adäquanz vorzunehmen; es handelt sich dabei aber nicht um eine subjektive, auf die jeweilige finanzielle Situation des Verpflichteten abstellende, sondern um eine objektive Zumutbarkeit iSe Verhältnismäßigkeit von Mitteleinsatz und "Erfolg"; eine akute Gefährdungssituation kann ebenfalls ein taugliches Argument im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung darstellen

 
GZ Ra 2018/07/0372, 23.07.2018
 
VwGH: Bei Aufträgen nach § 138 WRG ist eine Prüfung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit und der Adäquanz vorzunehmen. Es handelt sich dabei aber nicht um eine subjektive, auf die jeweilige finanzielle Situation des Verpflichteten abstellende, sondern um eine objektive Zumutbarkeit iSe Verhältnismäßigkeit von Mitteleinsatz und "Erfolg".
 
Wenn das LVwG daher in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ganz allgemein und ohne Bezugnahme auf konkrete Rsp meint, "wirtschaftliche Erwägungen" wären "nach der Judikatur" unbeachtlich, so trifft diese Aussage in dieser uneingeschränkten Form nicht zu.
 
Im vorliegenden Fall stellte sich - unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit und der Befristung des Auftrages - die Frage, ob nicht deshalb, weil die Durchführung der aufgetragenen Maßnahmen zur Entfernung des gesamten Bewuchs samt Wurzeln einen derart massiven Eingriff in die Dammstruktur erfordern, dass ein Neubau des Dammes erforderlich werden könnte, in Anbetracht des ohnedies geplantes Neubaus des Dammkörpers mit der Umsetzung des Auftrages noch zugewartet werden könne. Die Revisionswerberin verwies diesbezüglich auf ein mit Bescheid vom 16. März 2012 bewilligtes Hochwasserschutzprojekt und zog mit diesem Vorbringen die obgenannte objektive Zumutbarkeit der Erfüllung des Auftrages in Zweifel.
 
Dem entgegnete das LVwG neben dem obgenannten, in dieser Allgemeinheit unrichtigen Hinweis auf die mangelnde Relevanz "wirtschaftlicher Erwägungen" mit dem Argument, dass eine erteilte Bewilligung (offenbar diejenige des Hochwasserschutzprojektes) keine Verpflichtung zur Projektsverwirklichung beinhalte.
 
Dieser Überlegung ist zwar grundsätzlich zuzustimmen; allerdings reicht dieser Hinweis nicht aus, das Argument der Revisionswerberin zu entkräften. So fehlen Feststellungen zum Inhalt der wasserrechtlichen Bewilligung vom 16. März 2012, insbesondere zur Frage, ob dem bewilligten Projekt ein Neubau der Dammanlage zu Grunde liegt und ob das Vorhaben tatsächlich im nächsten Jahr in Angriff genommen werden soll. Um die mangelnde Verpflichtung zur Verwirklichung der bewilligten Hochwasserschutzanlage erfolgreich ins Treffen führen zu können, hätte es aber Indizien für den mangelnden Umsetzungswillen geben müssen. Solche werden vom LVwG aber nicht genannt.
 
Die diesbezüglich in der Revisionsbeantwortung der vor dem LVwG belBeh genannten Indizien vermögen diesen Begründungsmangel des angefochtenen Erkenntnisses nicht zu sanieren.
 
Eine akute Gefährdungssituation wäre - im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung - ebenfalls ein taugliches Argument gewesen, das Nichtzuwarten bis zur Umsetzung des bewilligten Hochwasserschutzprojektes zu begründen. Auch in diesem Zusammenhang erscheinen die Feststellungen des LVwG zumindest teilweise ergänzungsbedürftig.
 
Dass in Bezug auf die Bäume, die Bissspuren von Bibern aufweisen, akuter Schlägerungsbedarf besteht, erscheint durch die Beweisergebnisse (wie etwa die Stellungnahme der Bundesforste vom 30. März 2016, aber auch das Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 23. Februar 2018) gedeckt. Dass in Bezug auf die übrigen Bäume die aktuelle Gefahr des Umstürzens bestehe, wurde sachverständig hingegen nicht festgestellt. Insofern fehlt den nachvollziehbaren sachverständigen Ausführungen über die zu vermeidenden Folgen von umgestürzten Bäumen im Gerinnequerschnitt eine hinsichtlich der Umsturzmöglichkeit/-wahrscheinlichkeit fachlich tragfähige Grundlage.
 
Die Entfernung der Bäume und Sträucher wurde aus wasserbautechnischer Sicht auch mit der Aufrechterhaltung des Abflussprofiles begründet, das allerdings eine verringerte Profiltiefe von im Mittel 35 cm gegenüber dem bewilligten Profil, vermutlich infolge von Anlandungen im Sohlbereich oder Setzungen des Dammes, aufweist. Der Sachverständige empfahl daher zusätzlich auch Maßnahmen zur Erhaltung des Gerinneprofils entsprechend der wasserrechtlichen Bewilligung und das Setzen entsprechender Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Abflussquerschnittes. Auch die Frage, welche Effekte eine Vertiefung des Profils (dh eine Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes in diesem Bereich) hätte, wäre näher zu prüfen gewesen.