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Die vorläufige rechtsgestaltende Beschlusswirkung der endgültigen Übertragung der Obsorge an die Tante trat mit der Zustellung des Beschlusses ein und wirkt bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Sache, selbst wenn der Beschluss aufgehoben oder durch einen anderen Beschluss ersetzt werden sollte; damit mangelt es dem Vater an der Beschwer durch die vorläufige Obsorgeregelung; diese entfaltet keine Wirkungen mehr und selbst durch ihren Wegfall könnte der angestrebte Zweck nicht mehr erreicht und die Rechtsposition des Vaters nicht mehr geändert werden

 
GZ 7 Ob 153/18b, 29.08.2018
 
OGH: Gem § 43 Abs 1 AußStrG tritt mit der Rechtskraft eines Beschlusses Vollstreckbarkeit, Verbindlichkeit der Feststellung oder Rechtsgestaltung ein.
 
Nach § 44 Abs 1 AußStrG kann, sofern es sich nicht um eine Personenstandssache handelt, das Gericht einem Beschluss vorläufig Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit zuerkennen, soweit es dies zur Vermeidung erheblicher Nachteile für eine Partei oder die Allgemeinheit für notwendig erachtet. Die vorläufigen Beschlusswirkungen treten ein, sobald der Beschluss über ihre Zuerkennung zugestellt wurde, und wirken bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Sache, auch wenn der Beschluss inzwischen aufgehoben oder durch einen anderen Beschluss ersetzt wurde. Die Entscheidung über die Zuerkennung kann geändert werden, insbesondere wenn einem Rekurswerber erhebliche Nachteile drohen, die bei einem Erfolg seines Rekurses nicht beseitigt werden könnten. Für solche Entscheidungen ist nach der Vorlage des Rechtsmittels das Rechtsmittelgericht zuständig. Nach Abs 2 leg cit ist ein Rechtsmittel gegen Entscheidungen über die vorläufige Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit nicht zulässig.
 
Obwohl sich § 44 Abs 1 Satz 1 AußStrG nur auf die Feststellungs- und Vollstreckungswirkung bezieht, findet die vorläufige Wirksamkeit auch auf Rechtsgestaltungsbeschlüsse Anwendung.
 
§ 107 Abs 2 AußStrG erlaubt eine vorläufige Obsorgeentscheidung nach Maßgabe des Kindeswohls ua zur Schaffung von Rechtsklarheit. Ihre Wirksamkeit endet mit der Rechtskraft der endgültigen Obsorgeregelung.
 
Sobald eine Entscheidung über die endgültige Obsorgeregelung rechtskräftig ist und daher rechtsgestaltend wirkt, fällt die Beschwer durch die vorläufige Obsorgeregelung weg.
 
Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung über die endgültige Obsorgeregelung zwar noch nicht in Rechtskraft erwachsen, ihr wurde aber gem § 44 AußStrG die vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zuerkannt. Durch die abschließende Obsorgeregelung, der die vorläufigen Beschlusswirkungen zuerkannt wurden, tritt ein der Rechtskraft vergleichbarer Fall insofern ein, als ihre Wirksamkeit vorgezogen wird und damit für eine vorläufige Regelung kein Bedarf mehr besteht. Die endgültige Obsorgeregelung tritt – mit sofortiger Wirkung – an Stelle der vorangegangenen vorläufigen Regelung.
 
Die vorläufige rechtsgestaltende Beschlusswirkung der endgültigen Übertragung der Obsorge an die Tante trat daher mit der Zustellung des Beschlusses ein und wirkt bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Sache, selbst wenn der Beschluss aufgehoben oder durch einen anderen Beschluss ersetzt werden sollte. Damit mangelt es dem Vater an der Beschwer durch die vorläufige Obsorgeregelung. Diese entfaltet keine Wirkungen mehr und selbst durch ihren Wegfall könnte der angestrebte Zweck nicht mehr erreicht und die Rechtsposition des Vaters nicht mehr geändert werden.
 
Auch die theoretische Möglichkeit einer allfälligen Abänderung der Zuerkennung der vorläufigen Beschlusswirkungen begründet keine Beschwer. Sollte diese eintreten, läge eine nachträgliche Sachverhaltsänderung vor, sodass einer neuerlichen Antragstellung und Entscheidung über eine vorläufige Obsorgeregelung auch kein Hindernis entgegenstünde.