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Bereits in den Entscheidungen 4 Ob 7/16g und 4 Ob 219/16h hat der OGH die bloße Erbringung von Logistikdienstleistungen nicht als „Senden“ iSd § 5c KSchG angesehen; wenn die Revision den Unterschied zum vorliegenden Fall darin sieht, dass die Beklagte das Postfach, über das der Postverkehr für die Gewinnzusagen abgewickelt wurde, nicht selbst zur Verfügung gestellt hat, sondern sich eines mit ihr verbundenen Unternehmens bedient hat, ist daraus für sie nichts zu gewinnen; selbst wenn der Beklagten das Verhalten dieses Unternehmens zuzurechnen wäre, ergibt sich aus den Feststellungen nicht, dass von diesem Unternehmen Leistungen erbracht wurden, die über das Vermieten des Postfachs, dessen Entleeren und das ungeöffnete Weitersenden der Post, sohin über bloße Logistikleistungen hinaus gingen

 
GZ 9 Ob 51/18t, 30.08.2018
 
OGH: Gem § 5c (früher 5j) KSchG haben Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten; er kann auch gerichtlich eingefordert werden.
 
Der Begriff „Senden“ ist im gegebenen Zusammenhang nicht als die rein faktische bzw physische Tätigkeit des Kuvertierens, des Frankierens und der Übergabe an den Beförderer bzw die Post zu verstehen, sondern es bedarf eines gewissen (engeren) Zusammenhangs mit der aggressiven Werbepraxis. „Sender“ einer Gewinnzusage ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Es ist aber nicht jeder als „Sender“ iSv § 5c KSchG anzusehen, der sich an der Übermittlung der Gewinnzusage oder dem damit regelmäßig verknüpften Versandhandelsgeschäft beteiligt, denn sonst würde auch das Postunternehmen darunter fallen.
 
Bereits in den Entscheidungen 4 Ob 7/16g und 4 Ob 219/16h hat der OGH die bloße Erbringung von Logistikdienstleistungen nicht als „Senden“ iSd § 5c KSchG angesehen. Wenn die Revision den Unterschied zum vorliegenden Fall darin sieht, dass die Beklagte das Postfach, über das der Postverkehr für die Gewinnzusagen abgewickelt wurde, nicht selbst zur Verfügung gestellt hat, sondern sich eines mit ihr verbundenen Unternehmens bedient hat, ist daraus für sie nichts zu gewinnen. Selbst wenn der Beklagten das Verhalten dieses Unternehmens zuzurechnen wäre, ergibt sich aus den Feststellungen nicht, dass von diesem Unternehmen Leistungen erbracht wurden, die über das Vermieten des Postfachs, dessen Entleeren und das ungeöffnete Weitersenden der Post, sohin über bloße Logistikleistungen hinaus gingen.
 
Die Revision wendet sich weiters gegen die Judikatur, dass bei Offenlegung der (indirekten) vertraglichen Beziehung mit dem Absender- bzw Herkunftsunternehmen auch nicht von einer Verschleierung der Hintermänner gesprochen werden kann, die allenfalls zu einer Inanspruchnahme berechtigen würde.
 
Richtig verweist sie dazu zwar darauf, dass nach der Rsp der Erfüllungsanspruch nach § 5c KSchG mit Zusendung der Gewinnzusage an einen bestimmten Verbraucher (dh mit Zugang an diesen) entsteht, sofern sie den geforderten Inhalt aufweist; dies unabhängig davon, ob vom Verbraucher noch bestimmte Verhaltensweisen (zB Anforderung des Gewinns) gefordert werden. Die Klägerin geht aber selbst nicht davon aus, dass ihr Anspruch sich ausschließlich gegen die Person richten kann, die nach dem Inhalt des Schreibens den Gewinn zugesagt hat, im konkreten Fall eine fiktive Person. Nur diese war der Empfängerin zu diesem Zeitpunkt bekannt. Erst durch Nachforschungen des Klagevertreters wurde ermittelt, wer das Postfach angemietet hat, an das Antwortsendungen zu richten sind. Dass die Beklagte die Person, für die die Post bestimmt ist, erst im Verfahren bekannt gegeben hat, kann ihr aber schon deshalb nicht angelastet werden, da sie dazu vor dem Verfahren von der Klägerin nicht aufgefordert wurde.
 
Wenn die Klägerin weiters geltend macht, dass dem Geschäftsführer des Partnerunternehmens der Beklagten jedenfalls ab Juli 2014 bekannt war, welche Sendungen über das Postfach abgewickelt wurden, bleibt offen, welchen Anspruch sie daraus für den Zeitpunkt der Zustellung (vor 6. 5. 2014) ableiten will.