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Für die Rechtslage nach dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz ist darauf hinzuweisen, dass sich das Gericht im Übertragungsverfahren von der betroffenen Person nur dann einen persönlichen Eindruck zu verschaffen hat, wenn es das für erforderlich hält; wenn die Betroffene meint, ihre „rechtliche Position [sei] durch Inkrafttreten des ab 1. 7. 2018 geltenden 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes in ihrer Selbstbestimmung bestärkt worden“, so bedeutet dies nicht die freie Auswahl des gerichtlichen Erwachsenenvertreters; dies ergibt sich bereits aus § 259 Abs 4 ABGB idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes, wonach das Gericht, wenn das Wohl einer vertretenen Person gefährdet ist, jederzeit von Amts wegen die zur Sicherung des Wohles nötigen Verfügungen zu treffen hat; diese Bestimmung bezieht sich auf Vorsorgevollmachten und sämtliche Formen der Erwachsenenvertretung (vgl Sechstes Hauptstück: Von der Vorsorgevollmacht und der Erwachsenenvertretung); damit kann aber das Gericht sogar bei einer Vorsorgevollmacht nach §§ 260 ff ABGB nF und einer gewählten Erwachsenenvertretung nach §§ 264 ff ABGB nF (in diesen Fällen hat der Betroffene seinen Vertreter selbst bestimmt) Verfügungen zur Sicherung des Wohles des Betroffenen treffen, worunter auch eine Änderung des Vertreters zu verstehen ist

 
GZ 6 Ob 145/18v, 31.08.2018
 
OGH: Die Vorinstanzen entschieden gem § 278 Abs 1 ABGB idF vor dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz über die Umbestellung des Sachwalters für die Betroffene. Nach stRsp des OGH wurde ein solcher Umbestellungsbeschluss erst mit Eintritt seiner Rechtskraft verbindlic. Da diese bislang nicht eingetreten ist – neben dem unzulässigen, vom Rekursgericht aber ohnehin nicht behandelten Rekurs des bisherigen Sachwalters im eigenen Namen gegen den erstinstanzlichen Beschluss liegen auch zulässige und fristgerechte Rekurse der Betroffenen selbst vor –, ist der bisherige Sachwalter berechtigt, die Betroffene im Revisionsrekursverfahren gegen die erfolgte Umbestellung (weiter) zu vertreten (vgl § 128 Abs 1 letzter Satz AußStrG idF vor dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz; vgl nunmehr § 128 Abs 2 Satz 2 AußStrG idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes).
 
Nach § 207m Abs 1 AußStrG idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes gilt die Grundregel, dass die (neuen) Verfahrensvorschriften nur auf Verfahren anzuwenden sind, die nach dem 30. 6. 2018 anhängig werden. Allerdings ist diese Grundregel durch § 207m Abs 3 und 4 AußStrG hinsichtlich am 1. 7. 2018 bereits anhängiger Verfahren zur Bestellung eines Sachwalters und zur Änderung, Übertragung oder Beendigung einer Sachwalterschaft insofern durchbrochen, als auch diese Verfahren ab dem 1. 7. 2018 nach den §§ 116a bis 126 AußStrG idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes fortzusetzen sind (§ 207m Abs 3 1. Halbsatz AußStrG); da § 207m Abs 4 AußStrG eine sinngemäße Geltung des Absatz 3 für Altverfahren zur Änderung, Übertragung oder Beendigung einer Sachwalterschaft anordnet, ist in diesen Verfahren außerdem § 128 AußStrG idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes anzuwenden.
 
Das Verfahren zur Änderung einer gerichtlichen Erwachsenenvertretung (früher: Sachwalterumbestellungsverfahren) ist nunmehr in § 128 AußStrG idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes geregelt. Nach dessen Absatz 1 sind die Vorschriften über das Verfahren zur Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters (§§ 117 ff AußStrG nF) anzuwenden, wobei sich nach Absatz 3 Satz 2 das Gericht, wenn es das für erforderlich hält, einen persönlichen Eindruck von der betroffenen Person verschaffen, einen Sachverständigen bestellen oder eine mündliche Verhandlung durchführen kann; den Erwachsenenschutzverein darf es hingegen nach § 128 Abs 3 letzter Halbsatz AußStrG nF in einem Übertragungsverfahren nicht mit der Aufklärung beauftragen.
 
Nach § 207m Abs 4 iVm Abs 3 Satz 2 2. Halbsatz AußStrG nF ist ein in höherer Instanz anhängiges (Übertragungs-)Verfahren – wenn noch Entscheidungsgrundlagen fehlen – dem Erstgericht zu überweisen und von diesem so fortzusetzen, als ob das Rechtsmittelgericht die Entscheidung aufgehoben und das Verfahren an die erste Instanz zurückverwiesen hätte. Derartige Entscheidungsgrundlagen fehlen hier allerdings nicht:
 
Für die Rechtslage nach dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz ist (nochmals) darauf hinzuweisen, dass sich das Gericht im Übertragungsverfahren von der betroffenen Person nur dann einen persönlichen Eindruck zu verschaffen hat, wenn es das für erforderlich hält.
 
Wenn die Betroffene in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs meint, ihre „rechtliche Position [sei] durch Inkrafttreten des ab 1. 7. 2018 geltenden 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes in ihrer Selbstbestimmung bestärkt worden“, so bedeutet dies nicht die freie Auswahl des gerichtlichen Erwachsenenvertreters. Dies ergibt sich bereits aus § 259 Abs 4 ABGB idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes, wonach das Gericht, wenn das Wohl einer vertretenen Person gefährdet ist, jederzeit von Amts wegen die zur Sicherung des Wohles nötigen Verfügungen zu treffen hat. Diese Bestimmung bezieht sich auf Vorsorgevollmachten und sämtliche Formen der Erwachsenenvertretung (vgl Sechstes Hauptstück: Von der Vorsorgevollmacht und der Erwachsenenvertretung). Damit kann aber das Gericht sogar bei einer Vorsorgevollmacht nach §§ 260 ff ABGB nF und einer gewählten Erwachsenenvertretung nach §§ 264 ff ABGB nF (in diesen Fällen hat der Betroffene seinen Vertreter selbst bestimmt) Verfügungen zur Sicherung des Wohles des Betroffenen treffen, worunter auch eine Änderung des Vertreters zu verstehen ist.
 
Die Beurteilung der Notwendigkeit der Umbestellung eines Sachwalters ist nur auf den Einzelfall bezogen und betrifft grundsätzlich keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung; daran hat sich auch durch das 2. Erwachsenenschutz-Gesetz nichts geändert. Richtig ist, dass im Allgemeinen eine stabile Betreuungssituation wünschenswert ist, die Vorinstanzen haben aber unter Zugrundelegung des Verhaltens des bisherigen Sachwalters nachvollziehbar und vertretbar dargelegt, weshalb die Notwendigkeit für eine Umbestellung gegeben war.