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Das Recht die Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten, umfasst auch die Befugnis, sich der Ausübung einer Servitut im Namen und zugunsten der Verlassenschaft zu widersetzen, weil die Verlassenschaft als eigenständige juristische Person anderenfalls keine Möglichkeit hätte, in den Genuss der kurzen Verjährungsfrist des § 1488 ABGB zu kommen; unter dem sich widersetzenden „verpflichteten Teil“ gem § 1488 ABGB kann nach der Rsp der Tabulareigentümer oder der Besitzer der dienenden Liegenschaft verstanden werden, nicht aber ein Dritter; Handlungen eines Dritten können als „Freiheitsersitzung“ dann eingewendet werden, wenn er sich als „Besitzgehilfe“ des Eigentümers (Besitzers) der Ausübung der Servitut widersetzt; umso mehr muss es – wie im vorliegenden Fall – ausreichen, wenn zwar die ursprüngliche Widersetzungshandlung von einer dritten Person stammt, die verpflichtete Verlassenschaft diese aber in der Folge über den in § 1488 ABGB genannten Zeitraum aufrecht erhielt; in der konkreten Situation eine neue initiale Widersetzungshandlung, also einen neuerlichen Schlosstausch, zu fordern, wäre sinnloser Formalismus

 
GZ 2 Ob 158/17z, 16.05.2018
 
OGH: Nach § 810 Abs 1 ABGB hat der Erbe, der bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, das Recht, das Verlassenschaftsvermögen zu benützen, zu verwalten und die Verlassenschaft zu vertreten, solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordnet. Nach Abs 2 dieser Bestimmung bedürfen Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen der verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung.
 
Mehreren Miterben steht die Berechtigung gemeinsam zu und damit auch das Recht, davon einvernehmlich abzugehen, etwa – wie hier – iSd Übertragung der Befugnisse auf einen Erben allein. Der Erbe, dem die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses übertragen wurde, kann sich dann selbst eines Vertreters bedienen.
 
Richtig ist zwar, dass der Nachlass vor der Einantwortung nicht Vermögen der Erben ist, sondern die Erben dem Nachlass, selbst wenn ihnen dessen Verwaltung und Benützung übertragen wurde, als einem ihnen fremden Vermögen gegenüber stehen. Folge dieses Einantwortungsprinzips ist es, dass dem Erben, dem nach Einantwortung das Vollrecht zusteht, im Vorstadium (sofern sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist) ein Teil der ihm künftig einzuräumenden Rechte, das Verwaltungsrecht, übertragen ist, wobei das vorläufige Recht nie weitergehen kann als das mit der Einantwortung erreichbare.
 
In der vom Berufungsgericht zitierten E 4 Ob 34/12x beabsichtigte der erbantrittserklärte (Allein-)Erbe eine zum Nachlass gehörige Wohnung zu verschenken. Die verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung wurde ua mit der Begründung verwehrt, dass dem Erben vor der Einantwortung Rechtshandlungen verwehrt sind, die seine uneingeschränkte Verfügungsgewalt über das erblasserische Vermögen und damit ein erst mit Einantwortung zu erwerbendes Vollrecht voraussetzen. Begründet wurde das allerdings damit, dass der Nachlass bis zur Einantwortung ungeschmälert erhalten werden soll, um das Konzept des Nachlasserwerbs durch den Erben mittels Einantwortung nicht völlig aufzuweichen oder gar aufzugeben.
 
Daraus folgt aber nicht, dass es dem gem § 810 ABGB befugten Erben nicht gestattet wäre, als Vertreter der Verlassenschaft Handlungen vorzunehmen, die deren Interessen wahren. Das Recht die Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten, umfasst auch die Befugnis, sich der Ausübung einer Servitut im Namen und zugunsten der Verlassenschaft zu widersetzen, weil die Verlassenschaft als eigenständige juristische Person anderenfalls keine Möglichkeit hätte, in den Genuss der kurzen Verjährungsfrist des § 1488 ABGB zu kommen. Dies würde zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen inhaltlichen Beschränkung derselben führen.
 
Der für die Verlassenschaft Vertretungsbefugte hat die Interessen der Verlassenschaft zu wahren. Dass ihn auch eine Verpflichtung träfe, allenfalls den Interessen der Verlassenschaft entgegengesetzte Individualinteressen potenzieller Erben zu beachten, hat der Beklagte weder behauptet noch ergibt sich dafür ein gesetzlicher Anhaltspunkt.
 
Die in der Revisionsbeantwortung für die dort vertretene Gegenmeinung angeführten Belegstellen beziehen sich auf die das Miteigentum betreffende Vorschrift des § 828 ABGB, die hier nicht einschlägig ist:
 
Die „Widersetzungshandlung“ gem § 1488 ABGB als „faktische Maßnahme“ ist nicht Sachverfügung iSd § 828 ABGB.
 
Der Austausch des Schlosses erfolgte zu einem Zeitpunkt, zu dem die handelnde Mutter der Klägerinnen im Verhältnis zur Verlassenschaft als unbeteiligte Dritte anzusehen war, weil ihre Töchter noch keine Erbantrittserklärungen abgegeben hatten und daher nicht in den Kreis der nach § 810 ABGB berechtigten Personen fielen. Zu prüfen ist daher, ob und gegebenenfalls ab wann die Errichtung eines Hindernisses durch einen Dritten Wirkung für die Verlassenschaft entfalten konnte:
 
Der Eintritt der Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB setzt voraus, dass sich der Verpflichtete fortwährend der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt und der Berechtigte deshalb deren Ausübung drei Jahre lang, ohne richterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, unterlassen hat. Ein vom Verpflichteten errichtetes Hindernis muss daher drei Jahre lang fortbestanden haben. Daraus folgt, dass es nicht nur auf die einleitende Widersetzungshandlung, sondern auch auf deren Aufrechterhaltung ankommt, die die Ausübung der Servitut für den notwendigen Zeitraum erst verhindert.
 
Unter dem sich widersetzenden „verpflichteten Teil“ gem § 1488 ABGB kann nach der Rsp der Tabulareigentümer oder der Besitzer der dienenden Liegenschaft verstanden werden, nicht aber ein Dritter. Handlungen eines Dritten können als „Freiheitsersitzung“ dann eingewendet werden, wenn er sich als „Besitzgehilfe“ des Eigentümers (Besitzers) der Ausübung der Servitut widersetzt.
 
Umso mehr muss es – wie im vorliegenden Fall – ausreichen, wenn zwar die ursprüngliche Widersetzungshandlung von einer dritten Person stammt, die verpflichtete Verlassenschaft diese aber in der Folge über den in § 1488 ABGB genannten Zeitraum aufrecht erhielt. In der konkreten Situation eine neue initiale Widersetzungshandlung, also einen neuerlichen Schlosstausch, zu fordern, wäre sinnloser Formalismus.
 
Die – nach der neueren Judikatur ausreichende – manifeste Beeinträchtigung der Ausübung der Dienstbarkeit ergibt sich nicht nur durch das erstmalige Versperren bzw hier den Schlosstausch, sondern durch das Versperrthalten oder die Aufrechterhaltung des Zustands ohne Ausfolgung eines Schlüssels der Haustüre über einen längeren Zeitraum. Erst dadurch war der Berechtigte in relevantem Umfang an der Benützung der Räume gehindert. Ob die Verpflichtete das Hindernis ursprünglich selbst errichtet oder sich dazu einer von einem Dritten errichteten Zugangssperre bedient, die sie willentlich in eigener Verantwortung bestehen lässt, macht keinen Unterschied.
 
Die Zurechnung des Hindernisses und der Widersetzungshandlung zur Verlassenschaft ab dem 3. 4. 2013 ist daher im vorliegenden Fall zu bejahen, weil das physische Hindernis von der Erstklägerin, nachdem sie die Vertretungsbefugnis für die Verlassenschaft nach § 810 ABGB erlangt hatte, ausreichend lange aufrecht erhalten wurde. In diesem Zusammenhang ist es nicht erforderlich, dass die Absicht, namens der Verlassenschaft zu handeln, ausdrücklich hervorgehoben wird. Sie kann sich auch aus dem Zusammenhang des Auftrags mit dem Nachlassvermögen ergeben.
 
Nach der nunmehrigen Rechtslage bedürfen nach Vorliegen von Erbantrittserklärungen zum gesamten Nachlass selbst Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung mit Ausnahme der Veräußerungen von Gegenständen aus der Verlassenschaft nicht mehr der gerichtlichen Genehmigung. Inwieweit die (die Verlassenschaft begünstigende) Widersetzung gegen eine Servitut der Veräußerung von Verlassenschaftsvermögen gleichzuhalten – und daher genehmigungspflichtig – sein sollte, ist nicht nachvollziehbar.
 
Da ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen die Frist des § 1488 ABGB weder unterbrochen noch gehemmt wurde, ist daher das dem Hauptbegehren stattgebende Ersturteil wiederherzustellen.