Home

Einer Marke ist Unterscheidungskraft nicht schon dann abzusprechen, wenn die relevanten Verkehrskreise bei Kenntnis des Produkts (auch) einen direkten Bezug zu einer bestimmten Wirkung herstellen, sondern nur, wenn die Marke unmittelbar und ohne Weiteres Rückschlüsse auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung erlaubt

 
GZ 4 Ob 46/18w, 23.08.2018
 
OGH: Gem § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
 
Nach stRsp besitzt eine Marke Unterscheidungskraft, wenn sie in der Lage ist, ihre Hauptfunktion zu erfüllen, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden und somit die Erfahrung zu wiederholen, falls sie positiv war, oder zu vermeiden, falls sie negativ war.
 
Ob eine Marke unterscheidungskräftig ist, ist gem § 1 Abs 2 MSchG unter Berücksichtigung aller Tatumstände nach Maßgabe der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen. Entscheidend ist daher nicht so sehr, ob die Marke an sich Unterscheidungskraft besitzt, sondern va, ob sie im Geschäftsverkehr als Zeichen der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aufgefasst werden kann und geeignet ist, diese Ware oder Dienstleistung von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nur unter dieser Bedingung kann eine Marke ihre Hauptfunktion als betrieblicher Herkunftshinweis erfüllen.
 
Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden. „Beteiligte Verkehrskreise“ sind alle Personen, die als Erwerber der Ware in Betracht kommen, also Handel und/oder der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen.
 
Die Tatsache allein, dass eine Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird und dass andere Unternehmen sie sich im Hinblick auf ihren lobenden Charakter zu eigen machen könnten, begründet nicht automatisch das Fehlen der Unterscheidungskraft dieser Marke.
 
Der anpreisende Sinn einer Wortmarke schließt es nicht aus, dass sie geeignet ist, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Eine solche Marke kann daher von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden.
 
Somit ist einer Marke Unterscheidungskraft zuzuerkennen, wenn sie über ihre Werbefunktion hinaus von den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen aufgefasst werden kann. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marke nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung besteht, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordert oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslöst.
 
Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3–5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b–d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen. Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft; eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL. Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG.
 
Da allein das Fehlen jeder Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden.
 
Im Lichte dieser Grundsätze besitzt die angemeldete Marke Unterscheidungskraft auch für Biere und alkoholische Getränke.
 
Nach der zuvor dargestellten Rsp ist einer Marke Unterscheidungskraft nicht schon dann abzusprechen, wenn die relevanten Verkehrskreise bei Kenntnis des Produkts (auch) einen direkten Bezug zu einer bestimmten Wirkung herstellen, sondern nur, wenn die Marke unmittelbar und ohne Weiteres Rückschlüsse auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung erlaubt. Letzteres trifft auf die angemeldete Marke nicht zu.
 
Die für das Zeichen gewählte Wortfolge geht über eine gewöhnliche Werbemitteilung hinaus, weil sie eine gewisse Originalität aufweist und zu ihrem Verständnis ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordert. Das Wort „Stimmung“ kann vieldeutige und unterschiedlichste Assoziationen auslösen und lässt den Adressaten nicht in erster Linie oder gar ausschließlich an stimmungsverbessernde Substanzen iZm Alkoholkonsum denken (zumal letzterer auch zu depressiven Stimmungen führen kann). Der nachfolgende mathematische Begriff „HOCH ZWEI“ erfordert einen Denkprozess, um als solcher erkannt und dahin verstanden zu werden, dass damit eine potenzierte, also eine besonders gute Stimmung, gemeint ist.
 
Wie die Revisionsrekurswerberin zutreffend aufzeigt, hat der OGH zu 17 Ob 18/09k das Zeichen „Wunderbarer Gute Laune Tee“ als (zwar schwach, aber doch) unterscheidungskräftig für Tee angesehen und begründend ausgeführt, mit „Gute Laune“ wird nicht unmittelbar die Beschaffenheit oder Bestimmung des Tees beschrieben, die unmittelbar auf einen bestimmten Inhalt oder eine bestimmte Wirkung des Tees schließen lässt. Der Tee wird vielmehr bloß mit einem wünschenswerten Gemütszustand in Verbindung gebracht und damit eine einen solchen Zustand fördernde Wirkung angedeutet. Für das Zeichen STIMMUNG HOCH ZWEI gelten diese Aussagen sinngemäß.
 
Das Zeichen ist demnach keine Bestimmungsangabe iSe Wirkungshinweises für das markierte Produkt, sondern wird vielmehr – ähnlich wie bei Gute Laune Tee – mit einer wünschenswerten Gemütslage in Verbindung gebracht. Es ist damit geeignet, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren zu dienen.