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Der Rechtsmittelausschluss gem § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 78 EO (bei Konformatbeschlüssen im Exekutionsverfahren) gilt auch für Exekutionsführungen gem § 350 EO

 
GZ 3 Ob 43/18x, 27.06.2018
 
OGH: Der Senat schließt sich nunmehr den kritischen Stellungnahmen im Schrifttum an und geht aus folgenden Überlegungen von seiner zur Rechtslage nach WGN 1989 entwickelten Rsp ausdrücklich ab:
 
Nach § 78 Abs 1 EO haben auch im Exekutionsverfahren die Bestimmungen der ZPO ua über das Rechtsmittel des Rekurses zur Anwendung zu kommen, „soweit in diesem Gesetze nichts anderes angeordnet ist“.
 
Ein Anlass für eine teleologische Reduktion des § 78 Abs 1 EO ist hier schon deshalb nicht zu finden, weil zwischen dem Grundbuchsverfahren und einem auf § 350 EO gestützten Exekutionsverfahren zahlreiche Abweichungen im Bereich des Rechtsmittelrechts bestehen, die eine Annahme fehlender Unterschiede in der Anfechtbarkeit (bzw im Rechtsmittelverfahren) klar widerlegen. Beispielsweise sind in diesem Zusammenhang die Rechtsmittelfrist (RIS-Justiz RS0002029 [keine Anwendung der 30-tägigen Rekursfrist des GBG im Exekutionsverfahren]) und ihre Berechnung (RIS-Justiz RS0061005 [Abrechnung der Zeit für den Postweg im Exekutionsverfahren entgegen § 81 Abs 2 GBG]), die Anwaltspflicht für exekutionsrechtliche Rechtsmittel (§ 520 ZPO iVm § 78 Abs 1 EO versus § 6 AußStrG), die nach der EO zum Teil mögliche Rechtsmittelbeantwortung (§ 65 Abs 3 EO versus § 126 Abs 2 GBG) sowie das Kostenersatzrecht im Rechtsmittelverfahren nach der EO (vgl aber RIS-Justiz RS0035961 [kein Kostenersatz im Grundbuchsverfahren]) aufzuzählen.
 
Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in der EO an anderen Stellen durchaus generell auf die Verfahrensbestimmungen des GBG verweist (vgl § 88 Abs 2, § 89 Abs 2 und § 208 Abs 2 EO), während in § 350 Abs 2 und Abs 5 EO nur auf einzelne Regelungen des GBG Bezug genommen wird, die weder die Anfechtbarkeit an sich noch das Rechtsmittelverfahren regeln (vgl ähnliche Verweise bei § 104 Abs 1, § 138 Abs 1, § 150a, § 186 Abs 3, § 199 Abs 1 EO und § 320 Abs 3 EO).
 
Da das Gesetz also nicht verbietet, bei der Anfechtbarkeit von das Grundbuch betreffenden Beschlüssen danach zu unterscheiden, ob diese innerhalb oder außerhalb eines Exekutionsverfahrens gefasst wurden, besteht für eine teleologische Reduktion der Bestimmungen des § 78 Abs 1 EO bzw § 528 Abs 2 Z 2 ZPO in Exekutionsverfahren nach § 350 EO keine dogmatisch gesicherte Grundlage.
 
In der unterschiedlichen Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens nach der EO und dem GBG ist aber auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz zu erkennen, weil der Antragsteller die Möglichkeit hat, zwischen den jeweiligen Formen des Rechtsschutzes zu wählen.
 
Angesichts dieser Erwägungen kann der Fachsenat seine Rsp in Bezug auf die Anfechtbarkeit konformer Beschlüsse in Exekutionsverfahren nach § 350 EO nicht aufrecht erhalten. Daher steht dem vorliegenden Rechtsmittel der Betreibenden der Rechtsmittelausschluss nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 78 Abs 1 EO entgegen.