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Als Wohnungseigentumsbewerber kam dem Erstantragsteller kein Verfügungsrecht über den Gegenstand der Schenkung zu

 
GZ 5 Ob 136/18p, 18.07.2018
 
OGH: Wohnungseigentum wird gem § 5 Abs 3 WEG 2002 durch die Einverleibung in das Grundbuch erworben. Ein wohnungseigentumstaugliches Objekt wird demnach erst durch die Einverleibung des Wohnungseigentums aufgrund eines in § 3 Abs 1 WEG 2002 geregelten Titels zu einem Wohnungseigentumsobjekt. Ein „außerbücherliches“ Wohnungseigentum gibt es hingegen nicht.
 
Gem § 2 Abs 6 WEG 2002 ist Wohnungseigentumsbewerber derjenige, dem schriftlich, sei es auch bedingt oder befristet, von einem Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmten Objekt zugesagt wurde.
 
Bei Abschluss des Notariatsakts war zugunsten der Antragsteller zu TZ 3002/2014 die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gem § 40 Abs 2 WEG 2002 an W 2 und dem KFZ-Abstellplatz 1. UG/52 im Rang 2099/2014 angemerkt. Wohnungseigentum war an den genannten Objekten daher noch nicht begründet.
 
Eine solche Anmerkung ist auf Antrag des Wohnungseigentumsbewerbers oder des Wohnungseigentumsorganisators im Grundbuch einzutragen. Sie bekundet die Tatsache, dass einer bestimmten Person die Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmten Objekt zugesagt wurde und bezweckt die (frühzeitige) grundbücherliche Sicherung des Wohnungseigentumsbewerbers, besonders die Sicherung seines Ranges zum Schutz gegen nachfolgende Veräußerung oder Belastung. Die danach angemerkten Wohnungseigentumsbewerber sind jedoch noch nicht Buchberechtigte. Die Anmerkung schafft daher nicht das Recht selbst, sondern nur die Anwartschaft auf einen bestimmten Rang des späteren Bucheintrags.
 
Als Wohnungseigentumsbewerber kam dem Erstantragsteller kein Verfügungsrecht über den Gegenstand der Schenkung zu. Da niemand mehr Rechte übertragen kann als er besitzt (§ 442 ABGB), konnte er mit dem Notariatsakt der Zweitantragstellerin auch keine Eigentumsrechte rechtswirksam übertragen. Entgegen der auch noch im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung der Antragsteller ist dieser Schenkungsvertrag daher kein „Rechtsgrund (Titel) der Übereignung der Wohnung“. Die Objekte W 2 und der KFZ-Abstellplatz 52 waren als Wohnungseigentumsobjekte rechtlich noch nicht existent und konnten daher auch nicht Gegenstand einer rechtlichen Verfügung durch den Erstantragsteller sein. Der darauf gerichtete Schenkungsvertrag entfaltete damit ebenso wie die darin enthaltene Aufsandungserklärung zunächst keine Rechtswirkung.
 
Damit war der Nachtrag zum Notariatsakt erforderlich, um den zunächst unwirksamen Vertrag überhaupt in Wirksamkeit zu setzen. Er ist essentieller Teil des Notariatsakts, soll dieser Titelurkunde sein, und bildet mit diesem eine Einheit.
 
Nach § 94 Abs 1 GBG hat das Grundbuchsgericht das Ansuchen und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen. Es kann nur dann bewilligt werden, wenn der Urkundeninhalt auch bezüglich der materiell-rechtlichen Frage keinerlei Zweifel aufkommen lässt. Durch den Inhalt der Urkunden erweckte, nicht restlos beseitigte Zweifel haben zur Abweisung des Grundbuchsgesuchs zu führen.
 
Nach § 1 Abs 1 lit d NotAktsG bedürfen Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe zu ihrer Gültigkeit eines Notariatsakts. Die „wirkliche Übergabe“ iSd § 943 ABGB muss nach außen erkennbar und so beschaffen sein, dass aus ihr der Wille des Schenkers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen. Der Ausdruck „wirkliche Übergabe“ bedeutet nichts anderes als das Gegenteil der bloßen Zusicherung oder des bloßen Schenkungsversprechens.
 
Grundsätzlich genügt im Grundbuchsverfahren dazu ein Hinweis in der Vertragsurkunde, dass die „Übergabe“ bereits erfolgt ist. Konkrete Übergabsakte müssen nicht dargestellt werden. Ein Notariatsakt ist dann entbehrlich. Bestehen aber aufgrund des Urkundeninhalts Zweifel, ob der Schenker die Liegenschaft tatsächlich „real“ aus der Hand gegeben hat, ist das Ansuchen auf Einverleibung des Eigentums des Geschenknehmers abzuweisen, wenn der Vertrag nicht in Form eines Notariatsakts abgeschlossen wurde.
 
Um die Frage der Übertragung der Gewahrsame und damit der wirklichen Übergabe zu beantworten, ist auf den Wortlaut des Schenkungsvertrags abzustellen. In Punkt III. des Notariatsakts wird festgehalten, dass die „obengenannte Liegenschaft durch Begehung, Schlüsselübergabe und Übergabe der Verwaltungsunterlagen“ vor Vertragserrichtung übergeben worden sei. Eine wirkliche Übergabe ist zwar auch bei ideellen Miteigentumsanteilen möglich, doch war zum damaligen Zeitpunkt Wohnungseigentum noch nicht begründet, sodass auch eine Übergabe von Mindestanteilen, verbunden mit Wohnungseigentum nicht stattfinden konnte. Unklar muss damit bleiben, was hier übergeben worden sein soll, zumal die Möglichkeit besteht, dass die Objekte, auf die sich das Schenkungsversprechen bezieht, noch gar nicht errichtet waren. Ob nach Begründung von Wohnungseigentum durch Einverleibung je eines halben Mindestanteils für die Antragsteller, verbunden mit Wohnungseigentum an den Objekten W 2 und KFZ-Abstellplatz 52 eine Übergabe iSd § 943 ABGB erfolgte, geht aus dem Nachtrag vom 6. 12. 2017, der den Gegenstand der Schenkung erst nennt, nicht hervor. Das führt zur Abweisung des Begehrens, weil der Nachtrag zum Schenkungsvertrag nicht in Form eines Notariatsakts abgeschlossen wurde.
 
Da die Antragstellung auf der Basis der hier geltend gemachten vertraglichen Grundlagen nicht erfolgreich wiederholt werden kann, kommt es auf den weiteren vom Rekursgericht herangezogenen Abweisungsgrund nicht mehr an. Damit kann dahin stehen, ob die vom Rekursgericht aufgezeigte Diskrepanz (Notariatsakt vom 19. 11. 2015; Schenkungsvertrag vom 20. 11. 2015) eine Abweisung tragen könnte, oder ob der Begriff des Wohnungsrechts für sich genommen den Bestimmtheitskriterien des § 12 Abs 1 GBG entspricht.