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Im Unterschied zum Grundwasser bedarf die Benutzung von privatem Tagwasser sowie die Errichtung oder Änderung dazu dienender Anlagen gem § 9 Abs 2 WRG nur dann einer Bewilligung durch die Wasserrechtsbehörde, wenn dadurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhangs mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern auf das Gefälle, auf den Lauf oder die Beschaffenheit des Wassers, namentlich in gesundheitsschädlicher Weise, oder auf die Höhe des Wasserstands in diesen Gewässern ein Einfluss geübt oder eine Gefährdung der Ufer, eine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke herbeigeführt werden kann; würde eine Bewilligungspflicht nur aufgrund der Berührung fremder Rechte bestehen, läge aber eine Zustimmung des Trägers des betroffenen Rechts oder eine Vereinbarung mit diesem vor, wäre die Wasserbenutzung nicht bewilligungspflichtig; je nach technischer Gestaltung der Wasserfassung (oberflächennahe Fassung oder Tiefenfassung durch erhebliches Nachgraben oder durch Bohren) wird entweder Tag- oder Grundwasser genutzt; letztlich hängt die Frage, wann eine Wasserbenutzung Tagwasser betrifft und daher unter § 9 WRG fällt, und wann es sich um die Benutzung von Grundwasser nach § 10 WRG handelt, von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab

 
GZ 1 Ob 69/18f, 17.07.2018
 
OGH: § 10 Abs 2 WRG normiert eine Bewilligungspflicht für die Erschließung oder Benutzung von Grundwasser und die damit im Zusammenhang stehenden Eingriffe in den Grundwasserhaushalt sowie für die Errichtung oder Änderung dafür dienender Anlagen. Bewilligungsfrei ist die Entnahme von Grundwasser in gewissem Umfang durch den Grundeigentümer selbst für seinen notwendigen Haus- und Wirtschaftsbedarf. Die Benutzung von Grundwasser durch einen anderen als den Grundeigentümer, also etwa durch einen Servitutsberechtigten, bedarf gem § 10 Abs 1 und 2 WRG zusätzlich zur Einwilligung des Grundeigentümers der Bewilligung durch die Wasserrechtsbehörde. Aufgrund der konstitutiven Wirkung dieser Bewilligung erhält der Grundeigentümer erst durch diese eine über den Eigengebrauch des § 10 Abs 1 WRG hinausgehende Verfügungsmacht über sein Grundwasser.
 
Im Unterschied zum Grundwasser bedarf die Benutzung von privatem Tagwasser sowie die Errichtung oder Änderung dazu dienender Anlagen gem § 9 Abs 2 WRG nur dann einer Bewilligung durch die Wasserrechtsbehörde, wenn dadurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhangs mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern auf das Gefälle, auf den Lauf oder die Beschaffenheit des Wassers, namentlich in gesundheitsschädlicher Weise, oder auf die Höhe des Wasserstands in diesen Gewässern ein Einfluss geübt oder eine Gefährdung der Ufer, eine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke herbeigeführt werden kann. Würde eine Bewilligungspflicht nur aufgrund der Berührung fremder Rechte bestehen, läge aber eine Zustimmung des Trägers des betroffenen Rechts oder eine Vereinbarung mit diesem vor, wäre die Wasserbenutzung nicht bewilligungspflichtig. Im vorliegenden Fall ist die Wasserbenutzung durch die Klägerin durch die in dritter Instanz grundsätzlich nicht mehr bestrittene Dienstbarkeit gedeckt; zu den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungspflicht nach § 9 Abs 2 WRG (Einfluss der Wasserbenutzung auf öffentliche oder fremde Privatgewässer) wurde kein Vorbringen erstattet. Eine Bewilligungspflicht nach § 9 WRG (Benutzung privater Tagwässer) steht hier nicht zur Diskussion. Sie könnte sich nur aus § 10 WRG ergeben, was die Erschließung oder Benutzung von Grundwasser oder die Errichtung oder Änderung der dafür dienenden Anlagen voraussetzt.
 
Gem § 3 Abs 1 lit a WRG handelt es sich beim Grundwasser um das in einem Grundstück enthaltene unterirdische Wasser. Dieses stellt der Gesetzgeber in der genannten Norm dem aus einem Grundstück zutage quellenden Wasser (Tagwasser) gegenüber. Entscheidend für die Unterscheidung ist das Austreten (Zutagequellen) des Wassers aus dem Boden. Bei der Benutzung eines Wasservorkommens bzw bei dessen Erschließung wird zumeist darauf abgestellt, wie die Fassung erfolgt. Je nach technischer Gestaltung der Wasserfassung (oberflächennahe Fassung oder Tiefenfassung durch erhebliches Nachgraben oder durch Bohren) wird demnach entweder Tag- oder Grundwasser genutzt. Die rechtliche Einordnung der Benutzung von Quellwasser war auch bereits Gegenstand von Entscheidungen des OGH. Im Verfahren zu 1 Ob 232/02b ging der Fachsenat davon aus, dass die (nach den dort getroffenen Feststellungen: unterirdische) Fassung einer Quelle die Benutzung eines Tagwassers darstellt. Zu 1 Ob 40/94 wurden Quelleinfassungen ganz allgemein als Anlagen iSd § 9 WRG (also solche zur Benutzung privater Tagwässer) angesehen.
 
Letztlich hängt die Frage, wann eine Wasserbenutzung Tagwasser betrifft und daher unter § 9 WRG fällt, und wann es sich um die Benutzung von Grundwasser nach § 10 WRG handelt, von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Unzutreffend ist jedenfalls die von den Revisionswerbern unter Berufung auf vermeintlich einschlägige Entscheidungen des VwGH vertretene Ansicht, „Schichtwasser“ sei stets als Grundwasser zu qualifizieren. Dies gilt nur, solange sich eine solche Wasseransammlung auf einer wasserundurchlässigen Bodenschicht unterirdisch im Grundstück befindet. Sobald sie aber – regelmäßig in einem Hangbereich, in dem auch die wassertragende Schicht endet – aus dem Boden heraustritt („Quelle“), wird das zutage quellende Wasser zu Tagwasser. Daran ändert sich auch nichts, wenn (etwa aus wasserhygienischen Gründen) zur Errichtung einer Quellfassung etwas „nachgegraben“ wird, sofern nur jenes Wasser genutzt wird, das auch nach den natürlichen Bodenverhältnissen zutage getreten wäre.
 
Aus den erstinstanzlichen Feststellungen ergibt sich insgesamt, dass schon immer Schichtwasseraustritte über eine Art Längsdrainage gefangen wurden, dass der alte Quellbereich von der Klägerin freigelegt und der Quellfassungsbereich verlängert wurde, um mehr zuströmendes Wasser zu erschließen, und dass das gefangene Wasser nun unterhalb der vergrößerten Quellfassung in einem Quellsammelschacht gesammelt wird. Wenn das Berufungsgericht aufgrund dieses Sachverhalts davon ausging, es werde bloß Tagwasser gefasst und kein Grundwasser erschlossen, ist darin keine vom Revisionsgericht im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erkennen. Auch den in der Revision zitierten Entscheidungen des VwGH kann dazu nichts Gegenteiliges entnommen werden.
 
Ausgehend von der mangelnden Bewilligungspflicht der vorliegenden Wasserbenutzung gehen sämtliche im Revisionsverfahren aufrecht erhaltenen und auf eine solche Bewilligungspflicht gestützten Einwände der Beklagten (Unmöglichkeit der Leistung; Auflösung aus wichtigem Grund; „Ruhen“ der Dienstbarkeit) gegen das Fortbestehen der sonst nicht strittigen Dienstbarkeit ins Leere. Auch die dazu unter dem Titel sekundärer Feststellungsmängel angesprochenen Rechtsprobleme stellen sich nicht.