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Zumal eine Hinterlegung nach § 1425 ABGB kein Selbstzweck ist, muss jedenfalls dann, wenn der unbekannte oder abwesende Gläubiger bereits einen Abwesenheitskurator mit entsprechendem Befugniskreis hat, der Hinterlegung ein Anbieten der Zahlung an diesen vorangehen; nur wenn dieser die Zahlung zurückweist, steht dem Schuldner frei, deshalb die Hinterlegung nach § 1425 ABGB zu beantragen; der Annahmeverzug des Gläubigers berechtigt den Schuldner grundsätzlich zur Hinterlegung nach § 1425 ABGB

 
GZ 8 Ob 81/18x, 19.07.2018
 
Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, sie habe im Falle eines unbekannten oder abwesenden Gläubigers als Schuldnerin nach § 1425 ABGB ein Wahlrecht, sogleich die Hinterlegung vorzunehmen oder zunächst einen Kurator gem § 270 ABGB (aF) zu beantragen. Nur wenn ein bereits vorhandener Kurator auch zum Vermögensverwalter bestellt worden sei, sei ihm allenfalls die Leistung anzubieten. Im vorliegenden Fall sei Rechtsanwalt Dr. H***** nicht mit der Vermögensverwaltung beauftragt worden.
 
OGH: Voranzuschicken ist, dass im vorliegenden Fall nicht eine Sachlage zu beurteilen ist, in welcher noch kein Kurator bestellt wurde. Vielmehr wurde bereits mehr als zwei Monate vor dem Erlagsantrag ein Abwesenheitskurator bestellt. Es ist daher allein zu beurteilen, ob diesem als materiell-rechtliche Voraussetzung für den Erlagsantrag die Auszahlung des Sparguthabens von der Antragstellerin – Zug um Zug gegen Vorlage des noch nach dem alten Recht errichteten Überbringersparbuchs und gegen Nennung des Losungswortes sowie Durchführung einer Identitätsfeststellung und anschließender Sparbuchentwertung – anzubieten gewesen wäre.
 
Der Abwesenheitskurator ist berechtigt, innerhalb seines Wirkungskreises für den Vertretenen zu handeln. Wie weit die Rechte des Abwesenheitskurators gehen, ist dem Bestellungsbeschluss zu entnehmen. Enthält dieser keine Einschränkung, so bezieht sich die Vertretungsbefugnis des Abwesenheitskurators auf sämtliche Angelegenheiten. Mangels Einschränkung obliegt dem Abwesenheitskurator auch die Vermögensverwaltung. Dem entspricht, dass nach LuRsp der Zahlung an den Abwesenheitskurator, außer wenn der Schuldner die Kuratorbestellung erschlichen hat, schuldbefreiende Wirkung zukommt.
 
Im vorliegenden Fall wurde Rechtsanwalt Dr. H***** ohne jede Einschränkung „zum Abwesenheitskurator [...], der diese Person auf ihre Gefahr und Kosten vertreten wird, bis sie selbst auftritt oder eine bevollmächtigte Person namhaft macht“, bestellt. Seine Vertretungsbefugnis umfasste damit auch die Vermögensverwaltung.
 
Der OGH entschied in 6 Ob 105/08x, dass die in § 1425 ABGB angeordnete Verständigung des Gläubigers von der Hinterlegung jedenfalls dann gegen eine sofortige gerichtliche Verwahrung spricht, wenn die Bestellung eines zur Entgegennahme des zu verwahrenden Gegenstands befugten Vertreters ein Vorgehen nach § 1425 ABGB von Vornherein vermieden hätte und keine besonderen Umstände vorliegen, die seine Bestellung unzumutbar machen.
 
Im vorliegenden Fall wurde sogar bereits ein Abwesenheitskurator mit entsprechendem Befugniskreis bestellt. Zumal eine Hinterlegung nach § 1425 ABGB kein Selbstzweck ist, muss jedenfalls dann, wenn der unbekannte oder abwesende Gläubiger bereits einen Abwesenheitskurator mit entsprechendem Befugniskreis hat, der Hinterlegung ein Anbieten der Zahlung an diesen vorangehen. Nur wenn dieser die Zahlung zurückweist, steht dem Schuldner frei, deshalb die Hinterlegung nach § 1425 ABGB zu beantragen. Der Annahmeverzug des Gläubigers berechtigt den Schuldner grundsätzlich zur Hinterlegung nach § 1425 ABGB. Dass nach Bestellung eines Abwesenheitskurators mit entsprechendem Befugniskreis keine „primäre“ (sofortige) Hinterlegung in Betracht kommt, sondern diesem die Leistung anzubieten ist, zumal er eben Vertreter des Abwesenden ist, entspricht auch der österreichischen Lehre. Auch nach der Rechtslage in Deutschland wird davon ausgegangen, dass keine (in § 372 BGB geregelte) Hinterlegung aus dem Hinterlegungsgrund der Abwesenheit des Gläubigers vorzunehmen ist, wenn der Gläubiger einen gesetzlichen Vertreter hat, als welcher ein bestellter „Abwesenheitspfleger“ nach § 1911 BGB im Umfang seines Wirkungskreises gilt.
 
Der Revisionsrekurs führt letztlich als Begründung dafür, dass dem Abwesenheitskurator die Auszahlung des Sparguthabens nicht angeboten wurde, an, dieser habe ohnehin das Überbringersparbuch nicht in seinen Händen und kenne ebensowenig das Losungswort. Die Antragstellerin sei (zwecks Vermeidung einer Doppelbeanspruchung in Hinsicht auf ihre Verpflichtung, einem später auftretenden Präsentanten des Überbringersparbuchs bei Nennung des Losungswortes den im Sparbuch vermerkten Guthabensbetrag auszuzahlen) damit berechtigt, dem Abwesenheitskurator, solange er nicht über das Sparbuch samt Losungswort verfügt, die Auszahlung zu verweigern. Ihm die Zahlung Zug um Zug gegen Vorlage des Sparbuchs und Nennung des Losungswortes anzubieten wäre ein sinnloser Formalakt. Weil der Abwesenheitskurator offenkundig nicht der Zug-um-Zug-Verpflichtung entsprechen könne, sei die Antragstellerin zur sofortigen Hinterlegung berechtigt.
 
Die Antragstellerin hat in erster Instanz nicht vorgebracht, dass der Abwesenheitskurator das Überbringersparbuch nicht innehat und das Losungswort nicht kennt. Zumal sie Besagtes bereits in erster Instanz vorbringen hätte können, liegt eine unzulässige Neuerung iSd § 49 Abs 2 AußStrG vor. Dass der Abwesenheitskurator weder das Überbringersparbuch innehat noch das Losungswort kennt, ist im Übrigen nicht zwingend anzunehmen, weil zwischen seiner Bestellung und dem Erlagsantrag mehr als zwei Monate lagen, in welchen der Abwesenheitskurator erfolgreiche Nachforschungen getätigt haben könnte.