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Der in Rede stehende Rechnungslegungsanspruch beruht auf einer gesetzlichen Grundlage (§ 55 MSchG iVm § 151 PatG); ordnet der Gesetzgeber ausdrücklich eine Rechnungslegungspflicht für bestimmte Fälle an, ohne auf erhebliche Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsermittlung durch den Berechtigten oder die Zumutbarkeit für den Verpflichteten abzustellen, so ist der Anspruch nur bei rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung zu verneinen; Derartiges ist weder ersichtlich noch hat sich die Beklagte darauf berufen

 
GZ 4 Ob 130/18y, 17.07.2018
 
M***** K***** ist Inhaber der beim österreichischen Patentamt registrierten Wortmarke „C*****“ deren Schutzumfang sich auf den Betrieb einer Bar und die Verpflegung von Gästen in Restaurants erstreckt.
 
Mit rechtskräftigem Teilurteil des Erstgerichts vom 14. Juni 2016 (im vorliegenden Verfahren) wurde es der Beklagten verboten, im geschäftlichen Verkehr die in Rede stehende Marke oder eine verwechselbar ähnliche Bezeichnung iZm dem Betrieb einer Bar (mit leicht bekleideten Tänzerinnen) oder mit der Ankündigung und der Durchführung von gleichartigen Dienstleistungen kennzeichenmäßig zu verwenden.
 
Mit dem nunmehr vorliegenden Teilurteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, der Klägerin über die im geschäftlichen Verkehr durch die Verwendung der geschützten Bezeichnung iZm dem Betrieb ihrer Bar oder iZm der Ankündigung und der Durchführung von gleichen Dienstleistungen seit 1. April 2012 erzielten Umsätze Rechnung durch Einsicht in diverse Unterlagen Rechnung zu legen und die Richtigkeit der gelegten Rechnung durch einen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen aus dem Gebiet des Rechnungswesens prüfen zu lassen.
 
OGH: Die Klägerin hat das hier zu beurteilende Rechnungslegungsbegehren zur Bezifferung ihres Anspruchs auf das (doppelte) angemessene Entgelt gem § 53 MSchG erhoben. Dieser Anspruch ist ein Bereicherungsanspruch, wobei die Bereicherung in der Ersparnis der Lizenzgebühr besteht. Zur Bemessung dieses Anspruchs ist darauf abzustellen, was redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten.
 
Dass der Klägerin ein Anspruch auf das (doppelte) angemessene Entgelt nach Maßgabe des erzielten Umsatzes zusteht (zur Umsatzlizenz vgl 4 Ob 120/17a), stellt die Beklagte nicht in Frage.
 
Die Beklagte argumentiert zunächst, dass die Hotelnächtigungen nicht in die Umsatzberechnung einzubeziehen seien, weil der freie Eintritt in ihre Bar nur eine von insgesamt 17 Annehmlichkeiten für Hotelgäste und dieser Umstand für die Auswahl des Hotels nicht maßgebend sei.
 
Die Beklagte bestreitet nicht, den freien Eintritt in die Bar als Annehmlichkeit und Inklusivleistung für Hotelgäste angepriesen und damit die fremde Marke auch für die Bewerbung ihres Hotels ausgenützt zu haben. Da einem Unternehmen nicht unterstellt werden kann, eine unwirksame und nutzlose Werbung zu betreiben, hält sich die Entscheidung der Vorinstanzen, die einen Nutzen der Beklagten aus der Zeichenverwendung nicht von vornherein verneint haben, im Rahmen der Rsp. In Wirklichkeit betrifft die Rüge der Beklagten die – typisch einzelfallgeprägte – Höhe des Prozentsatzes der Umsatzlizenz, weshalb der Zahlungsanspruch dem Grunde nach und damit auch der Rechnungslegungsanspruch von den Vorinstanzen frei von Rechtsirrtum bejaht wurde.
 
Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Rechnungslegungspflicht grundsätzlich auch die Umsätze der (selbständigen) Tänzerinnen in ihrer Bar umfasst. Sie beruft sich allerdings darauf, dass sie die Auskünfte von den Tänzerinnen nur schwer bis gar nicht beschaffen könne.
 
Bei diesen Ausführungen übersieht die Beklagte, dass der in Rede stehende Rechnungslegungsanspruch auf einer gesetzlichen Grundlage (§ 55 MSchG iVm § 151 PatG) beruht. Ordnet der Gesetzgeber ausdrücklich eine Rechnungslegungspflicht für bestimmte Fälle an, ohne auf erhebliche Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsermittlung durch den Berechtigten oder die Zumutbarkeit für den Verpflichteten abzustellen, so ist der Anspruch nur bei rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung zu verneinen. Derartiges ist weder ersichtlich noch hat sich die Beklagte darauf berufen.
 
Das weitere Argument der Beklagten, dass ihre Bar nur während der Skisaison (fünf Monate pro Jahr) geöffnet sei, betrifft die Richtigkeit bzw materielle Vollständigkeit der Rechnungslegung, deren Prüfung dem Sachverständigen vorbehalten ist. Im Verfahren über die grundsätzliche Rechnungslegungspflicht ist diese Frage daher nicht zu prüfen.
 
Schließlich verweist die Beklagte darauf, dass mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 9. November 2016 die Schließung des Gastronomielokals des Markeninhabers angeordnet worden sei und in diesem Fall die Parteien kein Entgelt für die Markennutzung vereinbart hätten.
 
Dabei übersieht die Beklagte, dass aufgrund der Nichtakzessorietät des Markenrechts die Rechte an der Marke in der Insolvenz unabhängig vom schuldnerischen Unternehmen fortbestehen und das Recht, die Marke zu verwalten und Ansprüche aus einer Markenrechtsverletzung geltend zu machen, auf den Insolvenzverwalter übergeht. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht unbeanstandet festgehalten, dass der (angenommene) Sanierungsplan des Markeninhabers rechtskräftig bestätigt und das Insolvenzverfahren aufgehoben wurde. Eine vom Insolvenzgericht bewilligte Schließung des schuldnerischen Unternehmens lässt das grundsätzliche Fortbetriebsrecht der Masse (bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens) ebenso unberührt, wie eine Verfügung des Insolvenzverwalters über dieses Fortbetriebsrecht die Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers unberührt lässt. Dies bedeutet, dass nach Bestätigung des Sanierungsplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens das Unternehmen vom Inhaber weiter betrieben werden kann.