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Im vorliegenden Fall liegt der zugesprochene Unterhaltsbetrag mit 311 EUR um mehr als 100 EUR unter dem aktuellen Regelbedarf für Kinder in der hier relevanten Altersgruppe von 446 EUR (bis 30. 6. 2017) bzw 454 EUR (vgl Zak 2017/486); andererseits muss bei der Abwägung, ob das Interesse des Vaters an einer Pensionsvorsorge oder das Interesse der Kinder an einer höheren Unterhaltsbemessungsgrundlage überwiegt, auch berücksichtigt werden, dass die Auszahlung der Abfertigung als Kapitalsbetrag mit pauschal 6 % Einkommenssteuer belastet wird (§ 67 Abs 3 EStG), während die Auszahlung als Zusatzpension nach Erreichen des Pensionsalters steuerfrei ist (§ 25 Abs 1 Z 2 lit a sublit cc EStG); zur Inkaufnahme dieses steuerlichen Nachteils durch den Unterhaltsschuldner wird man ein deutliches Überwiegen der Interessen des Unterhaltsberechtigten verlangen müssen; im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung wäre dies dem unterhaltspflichtigen Elternteil nur zumutbar, wenn es darum ginge, der Familie eine finanzielle Notlage zu ersparen; davon kann aber bei einer voraussichtlich nur vorübergehenden Arbeitslosigkeit und einer Unterschreitung des Regelbedarfs von weniger als 25 % keine Rede sein

 
GZ 6 Ob 76/18x, 24.05.2018
 
OGH: Grundsätzlich gilt, dass der Unterhaltsschuldner alle Kräfte anzuspannen hat, um seiner Unterhaltsverpflichtung nachkommen zu können. Er muss alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einsetzen; tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können. Die Eltern haben daher ihre Leistungskraft unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung und ihres Könnens auszuschöpfen. Der Verzicht auf die Erzielung eines höheren Einkommens, der nicht durch besondere berücksichtigungswürdige Umstände erzwungen ist, darf nicht zu Lasten eines Unterhaltsberechtigten gehen. Der Anspannungsgrundsatz wird daher ua dann verletzt, wenn sich der Unterhaltsschuldner mit einem geringeren Einkommen begnügt als es ihm möglich wäre.
 
Die im Gesetz vorgesehene Anspannung eines Unterhaltspflichtigen greift immer dann Platz, wenn dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann. Maßstab für die den Unterhaltspflichtigen treffenden Obliegenheiten ist das Verhalten eines pflichtbewussten Familienvaters. Es ist zu prüfen, wie sich ein solcher in der Situation des Unterhaltpflichtigen verhalten würde. Eine Anspannung auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen darf aber nur erfolgen, wenn den Unterhaltsschuldner ein Verschulden am Einkommensmangel trifft. Leicht fahrlässige Herbeiführung des Einkommensmangels durch Außerachtlassung pflichtgemäßer zumutbarer Einkommensbemühungen genügt dabei.
 
Der Anspannungsgrundsatz kommt etwa dann zur Anwendung, wenn die Nostrifizierung eines im Ausland absolvierten Studiums oder die Behandlung einer der Berufstätigkeit entgegenstehenden Krankheit unterlassen wird. Gleiches gilt, wenn der Unterhaltspflichtige aus in seiner Sphäre liegenden Gründen unterlässt, einen Antrag auf Gewährung einer öffentlich-rechtlichen Leistung zu stellen. Dies betrifft etwa die Unterlassung der Arbeitnehmerveranlagung zwecks Lohnsteuerrückvergütung, die Nichtbeantragung von Arbeitslosengeld oder die Unterlassung eines Antrags auf Berufsunfähigkeitspension.
 
Je umfangreicher die Sorgepflichten sind, desto strengere Anforderungen sind an die Anspannung des Unterhaltspflichtigen zu stellen.
 
Nach dem System „Abfertigung neu“ besteht bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich eine Wahlmöglichkeit zwischen der Auszahlung der bisher angesparten Abfertigung als Kapitalbetrag oder der weiteren Veranlagung als Altersvorsorge (§ 17 Abs 1 BMSVG). Der Anspruch auf Verfügung über die Abfertigung besteht gem § 14 Abs 2 BMSVG nur dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Anwartschaftsberechtigten, verschuldete Entlassung oder unberechtigten vorzeitigen Austritt beendet wurde oder nicht mindestens 36 Beitragsmonate in einer oder mehreren Betriebsvorsorgekassen vorliegen.
 
Nach der bisherigen zweitinstanzlichen Judikatur ist die Unterlassung eines Antrags auf Auszahlung der bisher angesparten Abfertigung als Kapitalbetrag dem Unterhaltspflichtigen nicht als Verschulden zurechenbar und rechtfertigt keine Anspannung. Nach der E 15 R 349/08m des LG Linz sind nur tatsächlich zugeflossene Abfertigungen zu berücksichtigen.
 
Im Verfahren 10 Ob 60/16w konnte der OGH die Antwort auf diese Frage offenlassen, weil nach dem dortigen Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Unterhaltspflichtige tatsächlich über seinen Abfertigungsanspruch iSe Auszahlungsmöglichkeit verfügen konnte. Demgegenüber ist im vorliegenden Fall nicht strittig, dass sich der Vater die Abfertigung nach § 17 Abs 1 BMSVG auszahlen lassen könnte.
 
Nach Neuhauser muss bei der „Abfertigung neu“ vermieden werden, dass der Unterhaltspflichtige das Begehren auf Auszahlung der Abfertigung unterlasse, um deren Einbeziehung in die Unterhaltsbemessungsbasis zu verhindern. Demgegenüber sei aber auch das Interesse des Unterhaltspflichtigen an einer angemessenen Pensionsvorsorge zu berücksichtigen. Entscheidend seien die Umstände des Einzelfalls und das Verhalten eines rechtstreuen Familienvaters. In einem beweglichen System werde vom Unterhaltspflichtigen zu fordern sein, dass je niedriger (unter dem Durchschnittsbedarf) der laufende Unterhaltsanspruch liege, desto eher die Auszahlung der Abfertigung zu verlangen sei und das Interesse an einer zusätzlichen Pensionsvorsorge in den Hintergrund zu treten habe. Auch in einer intakten Familie werde ein vorhandener Anspruch auf Abfertigung von einem Elternteil dann realisiert werden, wenn es gelte, der Familie eine finanzielle Notlage zu ersparen. Andererseits werde ein bereits überdurchschnittlich alimentiertes Kind vom Unterhaltspflichtigen nicht verlangen können, dass die Abfertigung ausbezahlt werde, damit es einen Unterhaltsanspruch nahe der Luxusgrenze erreiche. Sei der Unterhaltspflichtige nicht bereit, sich die Abfertigung auszahlen zu lassen, obwohl er dazu verpflichtet sei, werde der Unterhaltsbemessungsgrundlage über einen angemessenen Zeitraum jener Betrag zuzurechnen sein, den der Unterhaltspflichtige bei Auszahlung der Abfertigung erhalten hätte. An anderer Stelle präzisiert Neuhauser seine Auffassung dahin, dass eine Ausschüttung vom Unterhaltspflichtigen va dann zu wählen sei, wenn sonst nur deutlich unterdurchschnittliche Unterhaltsbeträge zufließen würden, weil auch in intakten Familien in dieser Situation keine Veranlagung verfügbarer Mittel um den Preis drastischer aktueller Bedürfniseinschränkungen erfolgen würde.
 
Nach Gitschthaler ist an eine Verpflichtung zur Auszahlung unter anspannungsrechtlichen Grundsätzen nur dann zu denken, wenn der Unterhaltspflichtige aus seinen Einkünften angemessenen Unterhalt nicht leisten könne.
 
Im vorliegenden Fall liegt der zugesprochene Unterhaltsbetrag mit 311 EUR um mehr als 100 EUR unter dem aktuellen Regelbedarf für Kinder in der hier relevanten Altersgruppe von 446 EUR (bis 30. 6. 2017) bzw 454 EUR (vgl Zak 2017/486). Andererseits muss bei der Abwägung, ob das Interesse des Vaters an einer Pensionsvorsorge oder das Interesse der Kinder an einer höheren Unterhaltsbemessungsgrundlage überwiegt, auch berücksichtigt werden, dass die Auszahlung der Abfertigung als Kapitalsbetrag mit pauschal 6 % Einkommensteuer belastet wird (§ 67 Abs 3 EStG), während die Auszahlung als Zusatzpension nach Erreichen des Pensionsalters steuerfrei ist (§ 25 Abs 1 Z 2 lit a sublit cc EStG). Zur Inkaufnahme dieses steuerlichen Nachteils durch den Unterhaltsschuldner wird man ein deutliches Überwiegen der Interessen des Unterhaltsberechtigten verlangen müssen. Im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung wäre dies dem unterhaltspflichtigen Elternteil nur zumutbar, wenn es – iSd im vorigen zitierten Ausführungen Neuhausers – darum ginge, der Familie eine finanzielle Notlage zu ersparen. Davon kann aber bei einer voraussichtlich nur vorübergehenden Arbeitslosigkeit und einer Unterschreitung des Regelbedarfs von weniger als 25 % keine Rede sein.