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Im Gegensatz zu den Regelungen nach Satz 1 und Satz 3 des § 37 Abs 5 WEG 2002 setzt Satz 2 leg cit die Begründung von Miteigentum an der Liegenschaft nicht voraus, sondern verlangt nur den Bezug des wohnungseigentumstauglichen Objekts; damit kann ein solcher Wohnungseigentumsbewerber sämtliche Ansprüche, die sich aus den §§ 16 und 34 WEG 2002 ergeben, im dafür generell vorgesehenen wohnungseigentumsrechtlichen Außerstreitverfahren nach § 52 WEG 2002 durchsetzen: damit waren zwar die Kläger im Vorverfahren als Wohnungseigentumsbewerber aufgrund des Umstands, dass damals noch kein Miteigentum an der Liegenschaft begründet gewesen war, nicht zur Klage auf Beseitigung eigenmächtiger Änderungen eines anderen Wohnungseigentumsbewerbers legitimiert; allerdings wäre dessen ungeachtet die Beklagte als Wohnungseigentumsbewerberin – mangels Zustimmung – nach § 37 Abs 5 Satz 2 WEG 2002 nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet gewesen, vor einer Änderung aufgrund der durch die eindeutige gesetzliche Anordnung in das Gründungsstadium vorverlegten Anwendbarkeit des § 16 WEG 2002 ihr Änderungsbegehren im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren zu verfolgen und allenfalls durchzusetzen; damit ist § 16 WEG 2002 auf die von der Beklagten veranlasste Änderung hier bereits anzuwenden, auch wenn diese auch noch vor Begründung des Wohnungseigentums selbst erfolgte; die Beurteilung des Fachsenats, den klagenden Wohnungseigentumsbewerbern könne nicht bereits vor Begründung von Miteigentum an der Liegenschaft die Eigentumsfreiheitsklage zugebilligt werden (5 Ob 173/08i; 5 Ob 143/12h), bezog sich jeweils auf einen Zeitraum vor Einverleibung des Miteigentums für zumindestens einen weiteren Wohnungseigentumsbewerber; mit diesem Zeitpunkt erlangt der weitere Wohnungseigentumsbewerber (bzw hier eben der einverleibte Wohnungseigentümer) aber jedenfalls das Recht, zur Abwehr einer eigenmächtig vorgenommenen Änderung iSd § 16 Abs 2 WEG 2002 durch einen anderen Wohnungseigentümer (bzw -bewerber) mit Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch geltend zu machen, ohne dass es auf die von den Vorinstanzen hervorgehobene Beurteilung der Änderung als „Dauertatbestand“ noch ankäme

 
GZ 5 Ob 79/18f, 12.06.2018
 
OGH: Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage stellt sich nicht, weil das Gesetz selbst (§ 37 Abs 5 WEG 2002) eine klare und eindeutige Regelung zur Anwendbarkeit von Bestimmungen des WEG vor Begründung des Wohnungseigentums trifft und hiezu bereits Judikatur des Fachsenats – nicht zuletzt in dem die Streitteile betreffenden Vorverfahren (5 Ob 143/12h) – vorliegt.
 
Im Verfahren war nie strittig, dass die Beklagte die Metallkonstruktion und das Sonnensegel etwa 2009/2010 errichtete, also zu einem Zeitpunkt, als sowohl für sie als auch für die Kläger bereits die Zusage des Wohnungseigentums an den ihnen letztlich auch zugewiesenen Objekten angemerkt und diese an sie bereits übergeben waren.
 
Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung lässt sich der Vorentscheidung 5 Ob 143/12h nicht entnehmen, § 37 Abs 5 WEG 2002 sei auf das Verhältnis der Streitteile untereinander gar nicht anzuwenden. Die Beklagte übersieht, dass die abschließende Regelung der Anwendung von Wohnungseigentumsbestimmungen in § 37 Abs 5 WEG 2002 zwar in allen Fällen die Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums gem § 40 Abs 2 WEG 2002 im Grundbuch verlangt, aber drei unterschiedliche Fälle unterscheidet:
 
Sobald eine Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums im Grundbuch angemerkt ist und zumindest ein Wohnungseigentumsbewerber Miteigentum erworben hat, gelten gem § 37 Abs 5 Satz 1 WEG 2002 für die Verwaltung der Liegenschaft und die Rechte der Miteigentümer die §§ 16 bis 34, 36 und 52 WEG 2002.
 
Nach § 37 Abs 5 Satz 2 WEG 2002 hat ein Wohnungseigentumsbewerber, der noch nicht Miteigentümer, zu dessen Gunsten aber eine solche Zusage angemerkt ist, ab Bezug des wohnungseigentumstauglichen Objekts die Rechte nach §§ 16 und 52 Abs 1 Z 2 WEG 2002 sowie den Anspruch auf Rechnungslegung gem § 34 WEG 2002.
 
Nach § 37 Abs 5 Satz 3 WEG 2002 hat ein solcher Wohnungseigentumsbewerber ab dem Zeitpunkt, zu dem sein späterer Miteigentumsanteil – insbesondere durch ein bereits vorliegendes Nutzwertgutachten – bekannt ist, die Rechte eines Miteigentümers, sofern zumindest ein anderer Wohnungseigentumsbewerber bereits Miteigentum erworben hat.
 
Im Gegensatz zu den Regelungen nach Satz 1 und Satz 3 des § 37 Abs 5 WEG 2002 setzt Satz 2 leg cit somit die Begründung von Miteigentum an der Liegenschaft nicht voraus, sondern verlangt nur den Bezug des wohnungseigentumstauglichen Objekts. Damit kann ein solcher Wohnungseigentumsbewerber sämtliche Ansprüche, die sich aus den §§ 16 und 34 WEG 2002 ergeben, im dafür generell vorgesehenen wohnungseigentumsrechtlichen Außerstreitverfahren nach § 52 WEG 2002 durchsetzen.
 
Damit waren zwar die Kläger im Vorverfahren als Wohnungseigentumsbewerber aufgrund des Umstands, dass damals noch kein Miteigentum an der Liegenschaft begründet gewesen war, nicht zur Klage auf Beseitigung eigenmächtiger Änderungen eines anderen Wohnungseigentumsbewerbers legitimiert. Allerdings wäre dessen ungeachtet die Beklagte als Wohnungseigentumsbewerberin – mangels Zustimmung, deren Nichtvorliegen im Revisionsverfahren nicht mehr strittig ist – nach § 37 Abs 5 Satz 2 WEG 2002 nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet gewesen, vor einer Änderung aufgrund der durch die eindeutige gesetzliche Anordnung in das Gründungsstadium vorverlegten Anwendbarkeit des § 16 WEG 2002 ihr Änderungsbegehren im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren zu verfolgen und allenfalls durchzusetzen.
 
Damit ist § 16 WEG 2002 auf die von der Beklagten veranlasste Änderung hier bereits anzuwenden, auch wenn diese auch noch vor Begründung des Wohnungseigentums selbst erfolgte. Die Beurteilung des Fachsenats, den klagenden Wohnungseigentumsbewerbern könne nicht bereits vor Begründung von Miteigentum an der Liegenschaft die Eigentumsfreiheitsklage zugebilligt werden (5 Ob 173/08i; 5 Ob 143/12h), bezog sich jeweils auf einen Zeitraum vor Einverleibung des Miteigentums für zumindestens einen weiteren Wohnungseigentumsbewerber. Mit diesem Zeitpunkt erlangt der weitere Wohnungseigentumsbewerber (bzw hier eben der einverleibte Wohnungseigentümer) aber jedenfalls das Recht, zur Abwehr einer eigenmächtig vorgenommenen Änderung iSd § 16 Abs 2 WEG 2002 durch einen anderen Wohnungseigentümer (bzw -bewerber) mit Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch geltend zu machen, ohne dass es auf die von den Vorinstanzen hervorgehobene Beurteilung der Änderung als „Dauertatbestand“ noch ankäme.
 
An der Eigenmacht der Beklagten vermag nach der jedenfalls vertretbaren Auslegung der Vorinstanzen der Wohnungseigentumsvertrag nichts zu ändern. Die Außenfassade des Hauses ist nach der stRsp allgemeiner Liegenschaftsteil und bleibt funktionell auch dann allgemeiner Teil des Hauses, wenn daran eine Flugdachkonstruktion auf einer zu einem Wohnungseigentumsobjekt gehörenden Terrasse oder eine Markise zur Beschattung eines Wohnungseigentumsobjekts inklusive des anschließenden (Zubehör-)Gartens befestigt wird. An der Genehmigungsbedürftigkeit einer solchen Änderung ist – auch unter Berücksichtigung der vom Erstgericht festgestellten Bestimmungen im Wohnungseigentumsvertrag – nicht zu zweifeln.
 
Dass der Streitrichter nur die Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung und die eigenmächtige Rechtsanmaßung als Vorfrage für die Berechtigung des Unterlassungs- und Wiederherstellungsbegehrens zu prüfen hat, nicht hingegen die Genehmigungsfähigkeit, entspricht der stRsp.