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Gewerbetreibender iSd UWG Anh Z 29 umfasst jede geschäftlich tätige Person, dh jeden Unternehmer iSd KSchG und UGB; die Tatbestandsmerkmale nach UWG Anh Z 29 können – je nach Ausgestaltung der in Frage stehenden Geschäftspraktik – auch im Rahmen einer Geschäftsbeziehung erfüllt sein

 
GZ 4 Ob 68/18f, 29.05.2018
 
OGH: Die Beklagte steht zunächst auf dem Standpunkt, der Gesetzgeber schränke UWG Anh Z 29 auf Gewerbetreibende nach der GewO ein; die Tätigkeit einer Medieninhaberin sei aus der GewO ausgenommen.
 
Richtig ist, dass UWG Anh Z 29 auf die (Handlungs-)Aufforderung durch einen „Gewerbetreibenden“ abstellt. Dieser Begriff stammt aus Nr 29 des Anhangs I zur RL-UGP, die weitestgehend wörtlich in den UWG-Anhang übernommen wurde. Nach den unionsrechtlichen Vorgaben ist das UWG richtlinienkonform auszulegen.
 
Der Begriff „Gewerbetreibender“ ist in Art 2 lit b RL-UGP definiert. Dabei handelt es sich um jede natürliche oder juristische Person, die im Geschäftsverkehr im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handelt. Daraus folgt, dass dieser Begriff jede geschäftlich tätige Person, dh jeden Unternehmer iSd KSchG und UGB umfasst und darunter nicht nur Gewerbetreibende iSd österreichischen GewO fallen.
 
Zum Inhalt der Verbotsnorm von UWG Anh Z 29 vertritt die Beklagte die Auffassung, dass sie nur eine Vertragsänderung zu einem bestehenden Abonnementvertrag angekündigt und die Zahlungsaufforderung nicht unmittelbar mit der unerbetenen Zusendung der Magazine verbunden habe.
 
UWG Anh Z 29 verbietet eine (unberechtigte) Zahlungsaufforderung (oder eine Rücksendungs- bzw Verwahrungsaufforderung) an den Verbraucher iZm der Zusendung nicht bestellter Waren oder der Erbringung nicht bestellter Dienstleistungen. Einer Zahlungsaufforderung ist eine Handlungsaufforderung gleichzuhalten, mit der vom Verbraucher ein Widerspruch verlangt wird, um die vom Unternehmer behauptete Zahlungspflicht abzuwenden. Verpönt ist in diesen Fällen die Belästigung des Verbrauchers durch das Aufdrängen eines Produkts, zumal eine solche Geschäftspraktik mit einer Beeinträchtigung der Verhaltens- und Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers verbunden ist.
 
Für die Beurteilung ist allein entscheidend, ob die angeführten Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Der Unternehmer darf nicht die Möglichkeit haben, durch die konkrete Ausgestaltung der Geschäftspraktik die Verbotsnorm zu umgehen. Aus diesem Grund ist in UWG Anh Z 29 ausdrücklich festgehalten, dass sich die Zahlungsaufforderung auf die sofortige oder spätere Zahlung beziehen kann. Zudem kann dem Ziel der Verbotsnorm von UWG Anh Z 29 nur die Auslegung gerecht werden, dass sie nicht die gleichzeitige Zusendung der Ware und der Zahlungsaufforderung voraussetzt.
 
Zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland hat der BGH entschieden, dass die Zusendung einer Ware unter Vorspiegelung einer angeblichen (Test-)Bestellung verbunden mit der Ankündigung, dass eine fortlaufende Lieferung von Waren erfolge, falls der Verbraucher nicht innerhalb einer bestimmten Frist widerspreche, den hier fraglichen Tatbestand erfüllt. Auch dadurch werde eine Zwangslage beim Verbraucher hervorgerufen. Diese Überlegungen sind auf die österreichische Rechtslage übertragbar.
 
Im Anlassfall hat die Beklagte zum schon bestehenden Zeitungsabonnement zusätzlich zwei vom betroffenen Verbraucher nicht bestellte Magazine geliefert und damit das bestehende Zeitungsabonnement im Lieferumfang erweitert. Für diese Erweiterung sollte nach der Testphase bei fehlendem Widerspruch des Verbrauchers ein zusätzliches Entgelt gezahlt werden.
 
Damit handelt es sich bei der inkriminierten Geschäftspraktik um eine nach UWG Anh Z 29 verpönte Handlungsaufforderung iZm tatsächlich erfolgten, unbestellten Warenlieferungen. Der Beklagten ist daher eine unter allen Umständen unlautere Geschäftspraktik vorzuwerfen.
 
Auf 4 Ob 27/13v kann sich die Beklagte nicht stützen. Die maßgebende Begründung dieser Entscheidung bestand darin, dass der Kunde schon vor Übermittlung des fraglichen Angebots die entsprechenden, also identen Leistungen bezog und mit der angebotenen „Option“ nur die Art der Verrechnung mit einem Fixpreis pro Monat geändert werden sollte, weshalb nicht eine unbestellte zusätzliche Ware oder Dienstleistung, sondern nur eine „unbestellte Vertragsänderung“ – mit einem Gebührenzuschlag für das bisherige Produkt – vorlag.
 
Auch mit dem Hinweis auf eine bloße „Ankündigung“ ist für die Beklagte nichts gewonnen. Abgesehen davon, dass sie mit der Lieferung der zusätzlichen, vom bisherigen Abonnement nicht umfassten Magazine bereits begonnen hatte, wird auch die von zusätzlichen Warenlieferungen begleitete Ankündigung einer fortlaufenden Lieferung von Waren – bei behaupteter Entgeltpflicht für den Fall des Unterlassens eines Widerspruchs – von dem im Rede stehenden Verbotstatbestand erfasst.
 
Die Tatbestandsmerkmale nach UWG Anh Z 29 können – je nach Ausgestaltung der in Frage stehenden Geschäftspraktik – auch im Rahmen einer Geschäftsbeziehung erfüllt sein. Die Rsp, wonach mit dem Zusenden nicht bestellter Bücher durch einen Fachbuchverlag samt Erlagschein an mit dem Vertriebssystem vertraute Kunden kein Verstoß gegen § 1 UWG verwirklicht werde, betrifft die alte Rechtslage und ist durch die Regelung von UWG Anh Z 29 überholt.