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Der Senat hat die Gefährdung einer Marktverstopfung bei der Betroffenheit nur eines kleinen Marktsegments oder bei einer zeitlich begrenzten Aktion verneint; die drohende Marktverstopfung war von der Klägerin zu behaupten und zu beweisen; schon aufgrund des Umstands, dass nur ein Kunde betroffen ist und auch gar nicht feststeht, wieviele Handtuchspender tatsächlich ausgetauscht wurden, bedarf die angefochtene Entscheidung, die sich mit der Verneinung eines unlauteren Verhaltens im Rahmen der aufgezeigten Rsp hält, keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung

 
GZ 4 Ob 63/18w, 19.04.2018
 
OGH: Das Rechtsmittel stützt die lauterkeitsrechtlichen Bedenken der unentgeltlichen Zuwendung der Hygienepapierspender auf den Rechtssatz RIS-Justiz RS0078065 und wirft hier dem Berufungsgericht ein Abgehen von höchstgerichtlicher Rsp vor.
 
Nach dieser Judikatur begründen nicht unentgeltliche Zuwendungen an sich, sondern bestimmte Begleitumstände (zB psychischer Kaufzwang; bei größeren Geschenken unter Umständen auch Marktverstopfung) das lauterkeitsrechtliche Unwerturteil. Eine Marktverstopfung iSd Rsp setzt allerdings voraus, dass das in Frage stehende Angebot quantitativ ausreicht, den freien Wettbewerb auszuschalten. Nicht schon aus der Unentgeltlichkeit bzw der Dauer des unentgeltlichen Verteilens einer Ware für sich allein darf auf die Gewöhnung der Beschenkten und die damit verbundene Neigung, künftig aus Bequemlichkeit von der unbeeinflussten Prüfung des Angebots der Mitbewohner abzusehen, geschlossen werden.
 
Der Senat hat die Gefährdung einer Marktverstopfung bei der Betroffenheit nur eines kleinen Marktsegments oder bei einer zeitlich begrenzten Aktion verneint. Die drohende Marktverstopfung war von der Klägerin zu behaupten und zu beweisen. Schon aufgrund des Umstands, dass nur ein Kunde betroffen ist und auch gar nicht feststeht, wieviele Handtuchspender tatsächlich ausgetauscht wurden, bedarf die angefochtene Entscheidung, die sich mit der Verneinung eines unlauteren Verhaltens im Rahmen der aufgezeigten Rsp hält, keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung.
 
Die Klägerin kann nicht aufzeigen, inwieweit sich an den referierten Grundsätzen der Rsp „durch den vergaberechtlichen Kontext“ etwas ändern soll, zumal sie selbst einräumt, dass die Rechtmäßigkeit der Vergabeverfahren an dieser Stelle nicht zu überprüfen sei. Im Zentrum ihrer Argumentation steht die drohende Gefahr einer Marktverstopfung bei der nächsten Ausschreibung, die von den Vorinstanzen – wie aufgezeigt – aber vertretbar verneint wurde.
 
Im Zusammenhang mit einem die Klägerin betreffenden Vergabeverfahren verneinte das BVwG einen für das Vergabeverfahren unzulässigen Wettbewerbsvorteil, der darin liegen soll, dass das Vertragsunternehmen der aktuellen Rahmenvereinbarung produktgebundene Hygienepapierspender kostenlos an die Auftraggeber geliefert habe. Eine solche Kundenbindungsmaßnahme sei betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und daher nicht spekulativ. Der VwGH qualifizierte diese Rechtsansicht als vertretbar und wies das außerordentliche Rechtsmittel der Klägerin mangels erheblicher Rechtsfrage zurück.
 
Schließlich hat der Senat in seiner jüngeren Rsp iZm sog Koppelungsangeboten die Richtigkeit der generellen Aussage verneint, dass Unternehmer redlicherweise nur wegen der Qualität und des Preises ihrer Produkte Erfolg haben sollten, nicht aber aus anderen – „sachfremden“ – Gründen. Denn deren Charakteristikum ist es ja gerade, Käufer aus Erwägungen zum Erwerb einer Ware zu veranlassen, die nicht in den Eigenschaften dieser Ware begründet sind.
 
Dass die Vorinstanzen in der unentgeltlichen Lieferung von bestimmten Spendermodellen durch die Erstbeklagte im Ergebnis keine unlautere (unzulässige) Beeinflussung gesehen haben, hält sich im Rahmen der referierten Rsp und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf.
 
Insoweit das Rechtsmittel unter Bezugnahme auf den Rechtssatz RIS-Justiz RS0119404 bzw RS0115543 ein unlauteres Verhalten der Erstbeklagten wegen der Markenbenutzungshandlungen (Verwendung des Spendermodells der Marke „T*****“ durch die Erstbeklagte) und der damit zusammenhängenden (angeblichen) Sperrwirkung der Marke als Teilnahmehindernis für die Klägerin in kommenden Vergabeverfahren ableiten will, kann auch damit die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht begründet werden. Die Klägerin strebt (nur) an, dass der Erstbeklagten die unentgeltliche Lieferung von „nicht herstellerneutralen Rollenhandtuchspendermodellen“ verboten wird bzw sie die nicht herstellerneutralen Modelle beseitigen muss. Ob beim Hygienepapierspender aber eine Marke angebracht werden darf, ist nicht Gegenstand der Rechtsschutzanträge. Die von der Klägerin wegen der benützten Marke befürchtete Sperrwirkung ist davon unabhängig, ob die Erstbeklagte ein herstellerneutrales Modell gratis zur Verfügung stellt oder nicht.