Zweck des § 1360 ABGB ist es zu vermeiden, durch eine willkürliche Vorgangsweise (etwa rechtswidrige Aufgabe eines Pfandes) die bestehende Regressmöglichkeit zwischen den Mithaftenden zu mindern; ein Verstoß gegen diese Pflicht führt zu einem Schadenersatzanspruch, mit dem der Bürge gegen den Zahlungsanspruch des Gläubigers aufrechnen kann; durch einen (von § 1360 ABGB unmittelbar erfassten) Wegfall einer dinglichen Sicherheit wird das Vertrauen von Mithaftenden auf einen anteiligen Regress enttäuscht; dem ist es gleichzuhalten, wenn ein Mithaftender auf eine Sicherheit vertraut, die im Kreditvertrag angeführt ist und auf die auch in der Bürgschaftserklärung hingewiesen wird, deren Einholen der Gläubiger aber unterlässt
GZ 3 Ob 76/18z, 25.04.2018
OGH: Ein Gläubiger handelt rechtswidrig, wenn er, etwa durch Verzicht auf eine dingliche Haftung, in die Rückgriffs- oder Weitergriffshaftung Mithaftender eingreift. Zweck des § 1360 ABGB ist es zu vermeiden, durch eine willkürliche Vorgangsweise (etwa rechtswidrige Aufgabe eines Pfandes) die bestehende Regressmöglichkeit zwischen den Mithaftenden zu mindern. Ein Verstoß gegen diese Pflicht führt zu einem Schadenersatzanspruch, mit dem der Bürge gegen den Zahlungsanspruch des Gläubigers aufrechnen kann. Durch einen (von § 1360 ABGB unmittelbar erfassten) Wegfall einer dinglichen Sicherheit wird das Vertrauen von Mithaftenden auf einen anteiligen Regress enttäuscht. Dem ist es gleichzuhalten, wenn ein Mithaftender auf eine Sicherheit vertraut, die im Kreditvertrag angeführt ist und auf die auch in der Bürgschaftserklärung hingewiesen wird, deren Einholen der Gläubiger aber unterlässt.
Ausgehend von den Feststellungen, wonach die (spätestens in den 2008 abgeschlossenen Mietkaufverträgen enthaltene) Verpflichtung der Mietkäuferin, an den Schiffen Hypotheken zugunsten der Klägerin zu begründen, zwischen den Streitteilen überhaupt kein Thema (und schon gar nicht für den Beklagten Bedingung für die Übernahme der Garantie) war, ist die Verneinung der auf die Unterlassung der (rechtzeitigen) Begründung solcher Hypotheken gestützten Gegenforderung des Beklagten nicht korrekturbedürftig.