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Hätten die Vertragspartner bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch den Werkunternehmer weitere oder andere Leistungen vereinbart, so besteht ein auf Schadenersatz wegen Aufklärungspflichtverletzung gestützter Anspruch auf Verbesserung (gegebenenfalls durch Neuherstellung) nur Zug um Zug gegen Ersatz jenes weiteren Werklohns, der bei ordnungsgemäßer Aufklärung zusätzlich vereinbart worden wäre

 
GZ 2 Ob 230/17p, 25.04.2018
 
OGH: Nach der Rsp des OGH zum „widersprüchlichen“ Werkvertrag gilt grundsätzlich Folgendes:
 
(a) Wird eine bestimmte Ausführung des Werks vereinbart, die aufgrund der konkreten Verhältnisse nicht geeignet ist, den (zumindest implizit) bedungenen Zweck zu erfüllen, so muss zunächst – bei Vorliegen der Voraussetzungen – auf irrtumsrechtlichem Weg eine Vertragsanpassung herbeigeführt werden, die uU mit einer Erhöhung des Entgelts verbunden ist; erst dann greifen die Rechtsbehelfe des Gewährleistungsrechts. Dies gilt auch für den Fall einer Warnpflichtverletzung. Der Besteller ist in einem solchen Fall so zu stellen, wie er stünde, wenn der Unternehmer seiner Warnpflicht entsprochen hätte. Der Besteller kann daher nicht jene Kosten begehren, die er bei entsprechender Warnung „sowieso“ zu tragen gehabt hätte.
 
(b) Auslegung des Vertrags kann aber ergeben, dass eine bestimmte Leistungsbeschreibung für den Besteller keine Bedeutung hat, weil es für ihn – und zwar für den Werkunternehmer erkennbar – nur auf die (zumindest implizit) vereinbarte Funktionalität ankommt. In diesem Fall stellt sich das Problem der Sowieso-Kosten nicht, weil trotz Leistung iSd vertraglichen, in diesem Fall aber nur deklarativen Leistungsbeschreibung in Wahrheit Schlechterfüllung vorliegt, die zu Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen führen kann. Ein widersprüchlicher Vertrag liegt dann nicht vor.
 
Im vorliegenden Fall wäre aufgrund der Feststellungen des Erstgerichts ein widersprüchlicher Vertrag anzunehmen: Einerseits schuldet der Beklagte eine dem Stand der Technik entsprechende Montage der Fenster. Andererseits hatte er aber die Anwendung der insofern einzig möglichen Methode (Dichtbänder) von der Zahlung des doppelten Montagepreises abhängig gemacht, wobei diese letztlich nicht vereinbarte Methode nach einer – allerdings bekämpften – Feststellung des Erstgerichts vor Vertragsabschluss konkret dargestellt worden war. Trifft diese Feststellung zu, wären die Grenzen auch ergänzender Vertragsauslegung erreicht: Sind die Parteien einig, dass eine konkret bezeichnete Methode wegen der damit verbundenen Kosten nicht angewendet werden soll, so kann die ebenfalls vereinbarte Funktionalität nicht aufgrund Auslegung dazu führen, dass diese Methode dennoch geschuldet wird. Eine solche Auffassung führte zum Ergebnis, dass es letztlich keinen widersprüchlichen Vertrag geben kann, weil es immer nur auf die ausdrücklich oder implizit vereinbarte Funktionalität ankäme.
 
Die Klägerin hat allerdings die Feststellung, wonach die Mitarbeiterin des Beklagten die teurere Methode konkret geschildert habe, in der Berufung bekämpft. Es sei lediglich erweisbar, dass die Mitarbeiterin und der Beklagte erklärt hätten, die ÖNORM-Methode sei nur bei Niedrigenergiehäusern sinnvoll; in Bezug auf eine konkrete Erläuterung dieser Methode sei nur eine Negativfeststellung möglich. Das Berufungsgericht hat diese Beweisrüge nicht erledigt. Hätte sie Erfolg, führte Vertragsauslegung zur Relevanz ausschließlich der Funktionalität. Denn dann musste der Klägerin der Unterschied zwischen den Methoden nicht klar sein, und der Beklagte konnte daher nicht darauf vertrauen, dass sie sich bewusst (wenngleich aufgrund eines von ihm veranlassten Irrtums) gegen die Montage mit den Dichtbändern entschieden hatte. Vielmehr hätte er dann annehmen müssen, dass es der Klägerin allein um eine – von ihm zugesagte – fachgerechte Montage ging, ohne dass die konkrete Methode Vertragsinhalt geworden wäre. Der Vertrag wäre dann nicht widersprüchlich gewesen.
 
Aus diesen Gründen ist das Begehren auf Aus- und Neueinbau der Fenster noch nicht spruchreif. Die Sache ist insofern – soweit nicht in Bezug auf das Teilbegehren in Zusammenhang mit den Fensterbänken Rechtskraft eingetreten ist – zur Erledigung der Beweisrüge in die zweite Instanz aufzuheben.
 
Hat die Beweisrüge Erfolg, so hat es bei Punkt 1. der Berufungsentscheidung zu bleiben. Denn in diesem Fall läge ein Fall der Schlechterfüllung vor, für den der Beklagte nach § 1298 ABGB einzustehen hätte. Es steht fest, dass der Einbau nicht fachgerecht erfolgte. Der Beklagte hätte diesen Mangelschaden (§ 933a Abs 2 ABGB) zu beheben, was nach den Feststellungen nur durch Aus- und Neueinbau möglich ist. Dass der Mangel möglicherweise noch zu keinen Folgeschäden geführt hat (Schimmel, Durchfeuchtung), ändert an diesem Anspruch nichts.
 
Bleibt es hingegen bei der bekämpften Feststellung, so wäre das Urteil des Erstgerichts in diesem Punkt wiederherzustellen, der Anspruch daher von der Zahlung der Sowieso-Kosten abhängig zu machen:
 
(a) Der Anspruch der Klägerin beruhte in diesem Fall auf einer Aufklärungspflichtverletzung durch den Beklagten. Dieser wäre verpflichtet gewesen, auf die Nachteile der von ihm gewählten Methode sowie darauf hinzuweisen, dass nur der Einbau nach der ÖNORM – also mit Dichtbändern – dem Stand der Technik entsprach. Es steht fest, dass die Klägerin in diesem Fall den Auftrag in diesem Sinn erteilt und die Mehrkosten getragen hätte. Im Weg des Schadenersatzrechts ist sie daher so zu stellen, wie sie stünde, wenn der Beklagte sie ordentlich aufgeklärt hätte. In diesem Fall verfügte sie nun gegen Bezahlung eines höheren Werklohns über sachgerecht eingebaute Fenster. Das Erstgericht hat daher – auf der Grundlage seiner Feststellungen – zutreffend das Leistungsbegehren von der Leistung der bei ordentlicher Aufklärung angefallenen Mehrkosten (dh des erhöhten Werklohns) abhängig gemacht.
 
(b) Unerheblich ist, dass das Geltendmachen des vom Beklagten verursachten Irrtums über die Funktionalität der vereinbarten Montagemethode wegen des Vertragsschlusses im September 2009 schon bei Erheben der Klage im Jahr 2014 verjährt war (§ 1487 ABGB).
 
Zwar setzt der Verbesserungsanspruch bei einem widersprüchlichen Vertrag nach der Rsp dessen irrtumsrechtliche Anpassung (§ 872 ABGB) voraus. Das folgt jedoch daraus, dass es sich beim Verbesserungsanspruch um einen Rechtsbehelf des Gewährleistungsrechts handelt, der nur bei Verletzung einer primären Vertragspflicht in Betracht kommt. Eine solche Vertragspflicht kann aber nur angenommen werden, wenn die Widersprüchlichkeit des Vertrags durch einen Rechtsbehelf des Irrtumsrechts saniert ist. Die Frage der Verjährung der Irrtumsanpassung kann sich hier dann stellen, wenn die Frist des § 933 ABGB mehr als drei Jahre nach Vertragsabschluss (§ 1487 ABGB) abläuft.
 
Im vorliegenden Fall stützt sich die Klägerin demgegenüber auf Schadenersatz wegen einer Aufklärungspflichtverletzung. In diesem Fall ist der verursachte Schaden zu ersetzen; eine irrtumsrechtliche Anpassung des Vertrags ist dafür nicht erforderlich. Folgerichtig verjährt der Anspruch wegen (auch bloß fahrlässiger) Irreführung – also wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht – ausschließlich nach § 1489 ABGB. Darin liegt auch kein Wertungswiderspruch zur oben dargestellten Rsp, weil der Schadenersatzanspruch anders als Gewährleistung und irrtumsrechtliche Vertragsanpassung jedenfalls Verschulden voraussetzt. Dieses zusätzliche Zurechnungselement rechtfertigt auch inhaltlich die Anwendung der für den Geschädigten günstigeren Verjährungsbestimmung.
 
Dieses Ergebnis stimmt mit den Rechtsfolgen einer Warnpflichtverletzung nach § 1168a ABGB überein. Auch eine solche Pflichtverletzung verursacht nur die Mehrkosten der nachträglichen Herstellung, nicht aber jene Kosten, die – etwa wegen der dann anzunehmenden Vereinbarung eines höheren Werklohns – auch bei einer rechtzeitigen Warnung angefallen wären. Begehrt der Werkbesteller daher Naturalherstellung, was auch beim Schadenersatzanspruch nach § 1168a ABGB möglich ist, kann das Leistungsbegehren ebenfalls nur Zug um Zug gegen den Ersatz jenes (weiteren) Werklohns zugesprochen werden, der bei rechtzeitiger Warnung zusätzlich vereinbart worden wäre.